Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, E. 1966/65, K. 1968/1, T. 20.04.1968

29 TEMMUZ 1968

(Resmî Gazete) Sahife: 3 Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı

E. No : 66-65

ÖZETİ : Muvazzaf askerlik hizmetini, 1076 sa-

K. No : 68-1 yılı kanunun 3. maddesini değiştiren 97 sayılı kanunun, geçici 2 nci maddesine göre öğretmen olarak yapanların askerde geçirdikleri sürenin terfi süresine ilâve edilmesi gerektiği hakkında Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı Yedek subay öğretmenlikte geçirilen sürenin 4379, 5585, 6724 ve 97 sayılı kanunlar gereğince terfi süresine ilâve edilmesi Dava Daire­ leri Kurulunun 10/6/1966 tarih esas 66-413 ve karar 66-704 sayılı ka­ rarında kabul edildiği halde Beşinci Dairenin 22/7/1966 tarih ve esas 65-238, karar 66-713 sayılı kararında askerlik hizmetini öğretmen ola­ rak yapanların bu hizmet sürelerinin terfi sürelerine eklenemiyeceği hükme bağlandığı cihetle bu iki karar arasındaki aykırılık dolayısiyle 521 sayılı Danıştay Kanununun 46 ncı maddesi gereğince içtihadın bir­ leştirilmesine Danıştay 5 inci Dairesince 20/10/1966 tarihinde karara varılmış ve dosya Birinci Başkanlıkça İçtihadı Birleştirme Kuruluna havale edilmiş olduğundan konu ile ilgili kararlar Başkanunsözcüsünün düşüncesi, Raportör Üyenin raporu ve bu işle ilgili mevzuat incelendi.

Davacı [Ad Soyad] Danıştay Başkanlığı aleyhine açtığı davada 4/9/1963 ile 28/9/1965 tarihleri arasında yedek subay öğretmenlikte geçirdiği sürenin terfi süresine ilâve edilmemesine itiraz etmiş Dava Daireleri Genel Kurulu 10/6/1966 gün ve 66-704 sayılı karariyle 97 sayılı kanuna göre askerlik hizmetini öğretmen olarak yapan, bu dev­ rede baremin 13 üncü devresinden maaş alan ve teğmen olarak terhis edilen davacının 4379 sayılı kanunun 5585 sayılı kanunla değiştirilen 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre askerlikte geçirdiği hizmet süresi­ nin terfi süresine ilâve edilmesi gerektiğinden bahisle aksine müesses işlemin iptaline karar verilmiş, Danıştay Beşinci Dairesinin 65-238 sa­ yılı dosyasında ise [Ad Soyad] tarafından Maliye Bakanlığı aleyhine aynı mahiyette açılan dava 21/2/1966 gününde 66-71 sayılı kararla aynı kanunlar maddelerine dayanılarak reddolunmak suretiyle iki ayrı hü­ küm tesis edilmiş bulunmaktadır.

Başkanunsözcüsü 16/2/1967 tarihli düşüncesinde :

Bazı yedek subayların bu görevlerini kanunun öngördüğü hükümler uyarınca öğ­ retmen olarak yerine getirmiş olmaları kendilerinin 5585 ve 6724 sayılı kanunların bu konudaki hükümlerinden faydalanmalarına engel teşkil edemiyeceği zira bir görevde geçen sürenin terfi sürelerine sayılabilmesi için görevin yapılması esas olup bunun şurada veya burada geçmiş olması hukukî sonucu değiştirecek nitelikte bir önem taşıyamıyacağını ve içtihadın Dava Daireleri Kurulunun yukarda tarih ve sayısı yazılı ka­ rarı veçhile birleştirilmesini mütalâa etmiştir.

Sonuç : 4379 sayılı Maaş Kanununa ek kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında «kısa müddete tabi olup da aslî bir memuriyete tayi­ ninden evvel veya sonra muvazzaf askerliğini yapan ve yedek subay olarak terhis edilenlerin terhislerinden itibaren üç sene zarfında me­ murluk için müracaat etmeleri şartıyla yedek subay okulunda ve su­ baylıkta geçirdikleri müddetin, terfi müddetlerine ilâve» edileceği ya­ zılıdır. Bu hüküm, 5585 sayılı kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilirken, yukarda görülen 4379 sayılı kanunun 1 inci. maddesinin ikinci fıkrası hükmü aynen muhafaza edilmiş; ayrıca, terhisten sonra yüksek tahsile devam edenlere «mezuniyetleri tarihinden itibaren bir yıl içinde memu­ riyet için müracaatta bulunmak şartıyla» aynı hükümden faydalanma imkânı sağlanmıştır. 6724 sayılı kanun ise, askerlik hizmetinde geçen ve terfie sayılacak olan süreyi 4379 ve 5585 sayılı kanunların yürürlüğe girdikleri tarihlerden önceye götürmüş; 1935 yılı ile 1 Eylül 1939 tarih­ leri arasındaki ve Eylül 1939 tarihinden itibaren muvazzaflık hizmetini kısa olarak yapanların yedek subay okulu ile yedek subaylıkta geçir­ dikleri müddetlerin tamamını veya artan kısmını terfi sürelerine ekle­ miştir. Böylece kanun koyucu, okulda ve yedek subaylıkta geçen süre­ lerin memuriyette terfie sayılması için devamlı bir gayret göstermiştir.

Askerlikte geçen müddetin memuriyet için değerlendirilmesinde yasama organının ön planda gözettiği husus, yedek subay olarak terhis edilmiş olmaktır. Maddede yedek subay okulunda ve subaylıkta geçen süreden bahsedilmesinin sebebi, memuriyete sayılacak askerlik müdde­ tinin hesabında herhangi bir tereddüde mahal bırakmamak; hükmü tam bir açıklığa kavuşturmaktır.

Bilâhare 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askerî Memurlar Ka­ nununun 3 üncü maddesini değiştiren 97 sayılı kanunun geçici 2 snci Sahife: 4 (Resmî Gazete)

29 TEMMUZ 1968

maddesi ile; bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükten kaldı­ rılan hükümler gereğince yedek subay olmak hakkım veren üniversite ve yüksek okullardan gayrı okullardan mezun olup, 1076 sayılı kanu­ nun 8 inci maddesindeki şartları haiz bulunanların Müll Eğitim sefer­ berliğinde kullanılmak üzere öğretmen olarak Millî Eğitim Bakanlığı emrinde çalıştırılmaları öngörülmüştür. Sözü edilen kişiler, öğretmen olarak Millî Eğitim Bakanlığı emrinde çalıştırılmakla beraber;

aynı madde hükmü dairesinde askerlik hizmetlerini yapmaktadırlar. Bunla­ rın askerî eğitimleri ihmal edilmemekte; okulların tatil devresinde ge­ rekli eğitime tabi tutulmaktadırlar. Kendileri bu sırada Harbokulu öğ­ rencisi gibi muamele görmekte; iki senelik askerlik hizmetlerini lâyıkı veçhile öğretmen olarak tamamlamaları halinde de teğmen rütbesiyle terhis olunmaktadırlar.

Bu şartlar içinde yerine getirilen hizmetin yedek subay okulunda ve yedek subaylıkta geçmediğinden bahisle memuriyette terfiine sayılmıyacağını söylemek, hizmet .icaplarına uymadığı gibi; kanunun güt­ tüğü amaçla da bağdaşmaz.

Geçici 2 nci maddede, halen Millî Eğitim Bakanlığı kadrolarında öğretmen olanların müktesep maaşlarını almağa devam edeceklerine işaret edilmesi, ayrıca bu suretle yapılan askerlik hizmetinin bir nevi memuriyetin devamı mahiyetinde sayıldığını belirtmektedir, öğretmen­ likten gelenlere tanınan hakkın, bu meslek dışında kalanlara tanmmamasının kanun önünde eşitlik esasım zedeleyeceği ise aşikârdır.

Daha sonra yürürlüğe giren 657 sayılı ^Devlet Memurları Kanu­ nun 83-85 inci maddelerinde, yedek subay olarak terhis şartı aranmak­ sızın, tüzüklerinde belirtilen memurların askerlikte geçen hizmet süre­ lerinin terhislerinden sonra memurlukta geçen süreler gibi hesaplana­ cağına yer verilmesi de yasama organının, askerlik hizmetinin memu­ riyette sayılması sınırlarını genişletme temayülünü açıkça ortaya koy­ maktadır.

Bu sebeplerle, 1076 sayılı kanunun 3 üncü maddesini değiştiren 97 sayılı kanunun geçici 2 ncl maddesine göre askerlik hizmetlerini öğret­ men olarak yerine getirenlerin 4379, 5585 ve 6724 sayılı kanun hüküm­ lerinden faydalanmalarına bir mani bulunmadığı cihetle İçtihadın Da­ nıştay Dava Daireleri Kurulunun 10/6/1966 tarih ve E . 966-413, K. 966-704 sayılı kararı dairesinde birleştirilmesine 20/4/1968 günlü birinci toplantıda üçte iki oyçokluğu İle karar verildi.

AYRIŞIK OY

X — 3656 sayılı Kanunun 4598 sayılı Kanunla değiştirilen 7 nci maddesi yukarı dereceye terfi için en az Uç sene bir derecede bulunmuş ve bu kadar müddet o derece maaşını fiilen almış ve üst dereceye terfie ehliyet kazanmış olmak şarttır Hükmünü vaz etmiştir.

Bu ana prensip dışında herhangi bir hizmetin memuriyette geç­ miş sayılabümesi, bu kaidenin İstisnasını teşkil eder ve bu istisnalar da sarih kanun hükümleriyle getirilir. Nitekim hâkimlerin avukatlıkta ve mebuslukta geçen hizmetleri 2556 sayılı Kanunun 70 ve 71 inci madddeleriyle bir istisna hükmü olarak vazedilmiştir. Keza 6774 sayılı Kanu­ nun geçici maddesiyle de doktorların asistanlıkta ve alt derecede geçir­ dikleri hizmetleri mütehassıs olduktan sonra kıymetlendirılmiştir. Yine 5434 sayılı Kanuna ek 5951 sayılı Kanunla memuriyetten milletvekilliği­ ne seçilenlerin millet vekili olarak geçen hizmetlerinin ancak iki üst de­ receye yükselmelerini sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bütün bu kanunlar gibi askerlikte geçen hizmetin memuriyette geçmiş sayılması da 4379-5585 ve 6724 sayılı Kanunlarla bir istisna hükmü olarak getirilmiştir.

97 sayılı Kanun, lise ve muadili mektep mezunlarına tanınmış bu­ lunan yedek subaylık hakkını kaldırmakta, sadece bunlara yedek subay öğretmen unvanı altında askerliklerini öğretmen olarak yaptırdıktan son­ ra yedek subay olarak terhis edilmelerini kabul etmektedir.

Bilindiği gibi, 4379 ve 5585 sayılı Kanunlar bazı şartlarla, asker­ likte geçen hizmetin, ancak kanunda belirtilen miktarının memuriyet­ te geçmiş sayılmasına âmirdir. Bu kanunlara göre şartlar :

a) Kısa hizmete tâbi olupta asli bir memuriyete tayininden ev­ vel veya sonra muvazzaf askerliğini yapmak.

b) Yedek subay olarak terhis edilmek.

c) Terhisinden İtibaren 3 yıl içinde memurluk için müracaat et­ miş olmak.

Bu şartları haiz olanların kanunun 2 nci maddesino göre terfi sü­ relerine eklenecek müddetleri, (Yedek subay okulunda ve subaylıkta geçirdikleri süre) dlr. Bu iki süre dışında yedek subayın hazırlık kıta­ sında geçen 2 ile 6 aylık müddetleri hiç bir zaman terfi müddetlerlno eklenmemiş ve eklenmesi için Danıştay 5 inci Dairesine açılmış bulunan davaların hepsi reddolunmuştur. Bu itibarla 97 sayılı kanuna göro as­ kerlik hizmetlerini yedek subay öğretmen olarak yapmış bulunan per­ sonelin durumunu incelerken bunların, kanun hükmüne göro, yedek subay olarak terhis edilmiş olmak durumlarını dikkate almak suretiyle neticeye varmak mümkün değildir.

Yedek subay öğretmenlerin biran için kısa hizmete tabi olduk­ larını kabul ederek yedek subay olarak terhis edilmiş olmaları ve 8 yıl içinde müracaatları itibariyle 4379 ve 5585 sayılı kanunların derpiş et­ tiği şartların tamam olduğu hukukî sonucuna varılsa dahi, kanun ko­ yucu, bu şartlan haiz olanların memuriyette sayılacak hlzmctlorlnl, ye­ dek subay okulunda ve subaylıkta geçen süre olarak nitelediğine ve yodek subay öğretmenlerin yedek subay okulunda ve subaylıkta geçir­ diği müddetleri bulunmadığına göre kendilerini 5585 ve 6724 sayılı ka­ nunların şümulü içinde görmeğe ve yedek subay öğretmenlikte geçen müddetlerini terfi müddetlerinde kıymetlendirmeğe hukuken imkân ol­ mamak lâzım gelir. Kanun koyucu yedek subay öğretmenlikte geçen müddeti yukarda belirtilen istisnalar arasına almak İsteseydi madde sonuna bu hizmetlerin memuriyette kıymetlendirileceği yolunda bir sa­ rahat getirirdi.

Nitekim 1111 sayılı Askerlik Mükellefiyeti Kanununa ek 291 sa­ yılı kanunun geçici 1 inci maddesi; kanunun yayım tarihi olan 18/7/1963 den itibaren 1975 yılının sonuna kadar son yoklamalarda askerllklcrlno karar verilenlerden ilköğretmen okulu mezunu olup Millî Eğitim Ba­ kanlığı kadrolannda ilkokul öğretmeni olarak çalışanlara 4 ay süreli er temel ve ihtisas eğitimini müteakip öğretmen olarak MU1Î Eğitim Bakanlığı emrine verileceklerini, bunların 4 ay süreli temel ve ihtisas eğitimi süresi ıçmde memuriyetleri ile ilişiklerinin kesileceğini, geriye kalan 20 ay içinde ise memuriyetlerlyle ilişkileri ihya edilerek maaş İle özlük haklarını kendi statüleri İçinde Millî Eğitim Bakanlığı bütçesin­ den almağa devam edeceklerini, geçici 2 ncl maddede de bunların as­ kerlik şubelerinden şevklerinden İtibaren geçen hizmetlerinin (4 ay süreli E r Temel ve ihtisas Eğitimi hariç) memuriyette geçmiş sayıla­ cağını, yine bir istisna hükmü olarak vaz etmiştir. Görülüyor kl, yedek subay öğretmenlerin mücerret aylıklı olarak öğretmenlik yapmış ol­ maları askerlik hizmeti olarak İfa edilen bu öğretmenliğin otomatikman memuriyette geçmiş sayılmasını gerektirmemekte 291 sayılı ka­ nunun geçici 2 nci maddesinde olduğu gibi kanun koyucunun bu hiz­ metin memuriyette geçmiş sayılacağı hakkında sarih bir hüküm getir­ mesini icabettırmektedir. Kaldık! 97 sayılı kanunla 1076 sayılı kanuna eklenen ve ekseriyet kararının mesnedini teşkil eden geçici 2 ncl mad­ denin 4 üncü fıkrasında aynen; «öğretmen olmak üzere Millî Eğitim Bakanlığı emrine verilenlerden, öğretmenlik hizmetlerini lâyıkı veçhile yapmadıkları usulü dairesinde anlaşılanlarla öğretmen olmak lstemlyenler ve askerlik eğitimlerinde muvaffak olmayanlar geri kalan mü­ kellefiyetlerim er olarak tamamlamak üzere kıtalara sevkolunurlar.»

hükmü vazolunmuştur.

Bu da gosteriyorkl yedek subay öğretmenlik kısa hizmete tabi bir yedek subaylık değildir, öğretmen olmak istemlyen lise vo muadili .

mektep mezunları, kanun hükmüne gore, doğrudan doğruya er olarak askerliklerini ifa edeceklerdir. Türk kanun koyucusu, Barem Kanunu­ nun 7 ncl madesındeki ana kaidenin istisnasını dalma bir kanun hükmü ile getirmiştir.

97 sayılı kanunda mevcut olmayan böyle bir istisna hükmünü 4379 ve 5585 sayılı kanun hükümlerine tabi bulunmayan personelin bu ka­ nunların şümulüne ithali suretiyle ve içtihadı birleştirme yoluyla ihdas etmeğe Turk Hukuk yapısı imkân vermemektedir. Yedek Subay öğret­ menlerin ifa ettikleri askerlik hizmetlerinin memuriyette geçmiş sayıl­ ması ancak bir kanun konusu olabilir. Bu da yasama organı görevine girer. Bütün bu sebepler muvacehesinde İçtihadın 5 inci Daire kararı veçhile birleştirilmesi gerekirken Dava Daireleri Kurulu kararının be­ nimsenmesi yolundaki karara karşıyız.