Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, E. 1969/1, K. 1970/27, T. 20.06.1970

21 EKÎM

1970 (Resmî Gazete) Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları Esas No : 1969/1

ÖZETİ :

Açmış oldukları davalar sonunda Karar No : 1970/27 emeklilik işlemleri Danıştay'ca iptal edilmiş olan personelin yeniden göreve alınmaları halinde emekli statüsünde geçen sürelerinin, 9/7/1965 tarih ve 7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ge­ reğince, uyuşmazlığın daha evvel Danıştay'ca karara bağlanmamış olmak kaydiyle bir terfi dönemine isabet eden kısmının memuriyet kı­ deminden sayılacağı hakkında.

Açmış oldukları davalar sonunda emeklilik işlemleri Danıştay'ca iptal edilmiş olan personelin yeniden göreve alınmaları halinde emekli statüsünde geçen sürelerinin memuriyet kıdemlerinden sayılması hak­ kındaki 9/7/1966 tarih ve 7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygu­ lanmasında 5 inci Dairece, emeklilikte geçen sürenin ancak bir terfi dönemine isabet eden kısmının ve uyuşmazlığın daha evvel Danıştay'ca karara bağlanmamış olmak şartiyle memuriyet kıdeminden sayılaca­ ğına karar verildiği halde (5. Daire 9/11/1968 tarih Esas : 1967/4772, Karar : 1968/3874 ve 13/4/1988 tarih Esas : 1967/3208, Karar : 1968/- 1168 sayılı kararları), Dava Daireleri Kurulunca konunun evvelce ka­ rara bağlanıp bağlanmadığına bakılmaksızın emeklilikte geçen sürenin tamamının memuriyet kıdemine sayılması kabul edilmek suretiyle (Da­ va Daireleri Kurulu 21/2/1969 tarih Esas : 1968/258, Karar : 1969/131) Dava Daireleri Kurulu Karariyle

5. Daire kararları arasında aykırı­ lık bulunduğundan bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme Kurulunca gi­ derilmesi 5. Daire Kurulunun 1/4/1969 tarih ve 465 sayılı karariyle istenilmiş olması ve Birinci Başkanlıkça 521 sayılı Danıştay Kanunu­ nun 46 ncı maddesine göre işin İçtihatları Birleştirme Kuruluna sevkedilmesi üzerine bahis konusu kararlar;

Başkanunsözcüsünün düşün­ cesi, raportör üyenin raporu ve konu ile ilgili yasalar incelendi :

1 — Beşinci Dairenin 9/11/1968 tarih Esas : 1967/4772, Karar :

1968/3874 sayılı kararında;

«Davacının Kocaeli Nüfus Müdürü bulun­ duğu sırada re'sen emekliye sevkedildiği 17/10/1960 tarihinde görevin­ den ayrıldığı, hakkındaki emeklilik işleminin Danıştay Beşinci Dairesi­ nin 11/6/1903 gün ve 1963/2456 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine 30/11/1963 tarihinde tekrar göreve alındığı, 13/7/1964 tarihinde ise tek­ rar emekliye sevkedüdiği dosya münderecatından anlaşılmıştır.

Davacı ilk emeklilik işleminin Danıştay Beşinci Dairesince iptali üzerine tekrar vazifeye tayinine kadar geçen üç sene i k i aylık müdde­ tin bir terfi süresi olarak memuriyet süresine ilâvesini talep etmekte ise de adı geçenin emeklilikte geçirdiği müddetin kıdemine ilâvesi ile geçmiş bütün haklarının verilmesi hususundaki talebi Dairemizin 11/6/1963 gün ve 2456 sayılı karariyle hükme bağlanmış olduğundan aynı talebin kesin hüküm karşısında yemden tetkikine imkân bulun­ mamaktadır.

B u sebeple davanın reddine «ve aynı Dairenin 13/4/1968 tarih Esas : 1967/3208, K a r a r : 1968/1168 sayılı kararında;»

Davacının re'- sen emekliye sevk işleminin iptaline dair Danıştay 10. Dairesinden is­ tihsal ettiği 9/11/1965 tarih ve 1965/523 sayılı ilâm üzerine davalı idare tarafından 21/1/1966 tarihinde tekrar göreve alındığı ve 5/1C/1986 tarihli dilekçe ile emeklilikte geçirdiği sürenin kıdemine sayılarak terfi ettirilmesini talep ettiği bu talebine 3/6/1967 tarihinde red cevabı ve­ rilmesi üzerine 14/7/1967 tarihinde bu davanın açıldığı dosya münderecatından anlaşılmaktadır. 9/7/1966 tarih ve Esas : 1965/21, Karar :

1966/7 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı emeklilik işlemleri iptal edi­ len personelin emekliye çıkarıldıkları tarih ile iptal kararı üzerine ye­ niden vazifeye başladıkları tarih arasında geçen sürenin nazara alın­ ması (gerektiğine dair bulunmasına göre Danıştay'ca verilen emekliye sevk işlemlerinin iptali kararlarının emeklilikte geçen sürenin kıdemine sayılması neticesini de doğurduğu içtihadını takarrür ettirmiş bulun­ maktadır. Emekliye sevk işlemi Danıştay'ca iptal edilen davacının bu içtihadı birleştirme kararı gereğince emeklilikte geçirdiği sürenin bir terfi döneminde kıdeminde sayılması ve terfiine engel teşkil eden baş­ kaca kanunî sebepler bulunmadığı takdirde idarece terfiinin yapılması icap etmektedir. B u sebeple Toprak Mahsulleri Ofisinin, içtihadı Bir­ leştirmeye sebep olan kararlardan hiçbirisinde taraf olmadığından ba­ his ile tesis ettiği idarî işlemin 521 sayılı Danıştay (Kanununun 46 ncı maddesinin son fıkrasına aykırı bulunduğundan iptaline» denilmiştir.

2 — Dava Daireler Kurulunun 21/2/1969 tarih Esas : 1988/258, Karar : 1969/131 sayılı kararında; «Davacı 13/7/1963 tarihinde 65 yaşmı doldurmuş bulunmaktadır. 6/9/1955 tarihli görülen lüzum üzerine emekliye şevki işlemi 5/5/1966 tarih ve 1965 - 2623, 1966 - 1133 sayılı Danıştay Onuncu Daire karariyle iptal edilme ve bu karar 26/7/1986 tarihinde taraflara tebliğ edilmiştir.

B u karara karşı Gümrük ve Tekel Bakanlığınca vaki düzeltme is­ temi, gene Onuncu Dairenin 10/11/1966 tarih ve 1966 - 2596 sayılı karariyle reddolunmuş 19/1/1987 tarihinde de karar taraflara tebliğ olun­ muştur.

Davacı ilk iptal kararının taraflara tebliği tarihinden önce 85 ya­ şını doldurduğundan bahisle 6/5/1967 tarihli dilekçesiyle idareye baş­ vurarak, görülen lüzum üzerine emekliye şevkine dair 6/9/1955 tarihli idarî işlemin iptal edilmiş olmakla ortadan kalktığı, iptal kararının ida­ reye tebliği tarihinde de yaş haddine uğramış olmakla yeniden göreve atanmasının mümkün olmadığı bu durumda yaş haddine uğradığı 13/7/1966 tarihinden geçerli olarak hakkında yeni bir emekliye sevk işlemi tesisi gerektiğini iddia etmiş ve bu talebinin 27/6/1887 tarihinde reddi üzerine de kanunen belli süre içerisinde işbu davayı açarak tale­ binin reddine dair işlemin iptalini ve Onuncu Daire kararı henüz infaz edilmediğine ve bu arada 9/7/1986 tarih 1935-21 ve 1988-7 sayılı içti­ hadı birleştirme kararı çıkmış bulunduğuna göre içtihadı birleştirme kararına uygun şekilde emeklilikte geçen sürenin kıdeminde sayılma­ sına karar verilmesini istemiş bulunmaktadır.

Gümrük ve Tekel Bakanlığı, davacının bu dava ile elde etmek is­ tediği hususlardan bir kısmını Danıştay Onuncu Dairesinin 5/5/1956 tarih ve 1985/2023, 1968/1133 sayılı kararma da konu teşkil ettiği ve reddolunmak suretiyle muhkem kaziye halini aldığı iddiasıyle bu defa da reddedilmek gerektiği, iptal kararının Bakanlıklarına tebliği tari­ hinde davacının 65 yaşını doldurmuş bulunduğu ve 5434 sayılı Kanu­ nun 40 ncı maddesi hükmü uyarınca açıktan ya da naklen bir göreve tayinine imkân bulunmadığı, dolayısiyle de bir vazifede fiilen çalışma­ mış bulunan bu zata emeklilikte geçen müddeti için munzam haklar verilmesine imkân bulunmadığını ileri sürmektedir.

Filhakika davacının emekliye şevkine ilişkin 6/9/1955 tarihli idarî tasarrufun iptaline dair 5/5/1966 tarih ve 1985-2023, 1988-1133 sayılı kararın idareye tebliği tarihi olan 26/7/1988 tarihinden önce 13/7/1966 tarihinde davacı 65 yaşını doldurmuş bulunmakta ve bu nedenle de ye­ niden göreve atanmasına imkân bulunmamaktadır. Fakat 8/9/1955 ta­ rihli emekliye sevk işlemi iptal karariyle ortadan kalkmış olduğu cihet­ le, iplal kararının tebliği tarihinde davacının 65 yaşını doldurduğu va­ kıasına dayanılarak, ortadan kaldırılmış bir emekliye sevk işleminin hukukî ve fiilî neticelerini yürürlükte bırakmakta, iptal kararının ama­ cına ve davacının iptal davası ile korunmak istenen hukukuna aykırı düşer. Nitekim Gümrük ve Tekel Bakanlığı da böyle bir neticeden kurtulmak amacıyle 2/8/1966 tarihinde verdiği dilekçe ile 5/5/1966 tarih ve 1665/2023, 1966/1133 sayılı Onuncu Daire kararının iptal hük­ münün ortadan kaldırılmasını ve davanın reddini temin için karar dü­ zeltilmesi talebinde bulunmuştur. İptal kararının idareye tebliği tari­ hinden önce ilgilinin yaş haddine uğraması üzerine yeni bir işlem te­ sisi gerekmiyorsa, idarenin kararının düzeltilmesi için müracaat etme­ sine de lüzum ve mahal olmamak icabederdi.

Davalı Bakanlığın, Davacının emeklilikte geçirdiği sürenin kıde­ mine sayılması ve bu sayılma dolayısiyle ihraz edeceği sair haklarına ilişkin iddialarının, Onuncu Dairece verilen 5/5/1968 tarih ve 1966/1133 sayılı kararla reddolunarak muhkem kaziye halini aldığı ve bu sebep­ le de tecvizine imkân bulunmadığı yolundaki iddialarına gelince;

Hukukta kesin hükmün varlığı için tarafların, konunun ve iddia ile savunmaların dayandığı sebebin aynı olması gerektiği ve ihtilâfın tekevvünü tarihinde mevcut ve fakat tarafların dermeyan etmemiş bu­ lundukları hukukî sebeplerdeki değişikliklerin kesin hükmü bertaraf edemiyeceği bilinen bir husus ise de, olayda ilk dava safhasında hukuk aleminde yer almayan ve bu sebeple de o safhada ileri sürülmesi müm­ kün bulunmayan 9/7/1966 tarih ve 1985/21, 1968/7 sayılı İçtihadı B i r - leştirme Kararı Danıştay Kanununun 46 ncı maddesi uyarınca idare tarafından uyulması zorunlu bir norm olarak ortaya çıkmış bulunduğu­ na göre, bu kararın yürürlüğe girdiği tarihten sonra tesis olunacak Sahife .

3 Sahife : 4 Gazete)

21 EKİM 1970

İdarî tasarruflara etkisi zarurî bulunmakta ve bu durumda işbu dava ile dava önce Danıştay Onuncu Dairesince görülen dava arasında muh­ kem kaziye ilişkisinin varlığını kabul etmek de mümkün bulunmamak­ tadır.

Açıklanan sebeplerle, davanın kabulüne, davacıya 13/7/1966 tari­ hinden geçerli olarak emekliye sevketmeme ve ilk emekliye şevki ta­ rihi ile yeniden yaş haddinden emekliye şevki gereken tarih arasında geçen sürenin kıdeminden ve terfilerinden sayılmaması ve bundan do­ ğan maddi haklarının tazminat olarak verilmemesi yolundaki 26/7/1967 tarihli Gümrük ve Tekel Bakanlığı Tekel Genel Müdürlüğü işleminin iptaline» denilmiş ve böylece 9/7/1966 tarih ve 7 sayılı içtihadı Birleş­ tirme Kararının uygulanmasında, söz konusu içtihadı birleştirme kara­ rından evvel emekli olarak geçen sürenin memuriyet kıdeminden sa­ yılması hakkında bir dava açılıp karara bağlanmış ise içtihadı Birleş­ tirme Kararından sonra bu hususun yeniden dava konusu yapılması halinde incelenip incelenemeyeceği ve emekli olarak geçen sürenin bir terfi dönemine isabet eden kısmının mı yoksa tamamının mı memuriyet kıdeminden sayılacağı hakkında birbirine aykırı kararlar verilmiş oldu­ ğundan gereği düşünüldü.

Kesin hükümle uyuşmazlık, halledilmiş ve ortadan kalkmış ola­ cağından kesin hükme bağlanmış bir uyuşmazlığın yeniden dava ko­ nusu yapılması mümkün değildir. İçtihatları Birleştirme Kararları ke­ sin hüküm halini almış bulunan kararlara konu teşkil eden olaylara tesir icra edemeyip bu kararlara ancak verildikleri tarihten sonra kakarara bağlanacak davalarda uyulması zorunludur.

B u nedenle 9/7/1966 tarih ve 7 sayılı içtihadı Birleştirme Kara­ rından evvel emekli statüsünde geçen sürenin kıdeminden sayılması hakkında açılmış olan bir dava karara bağlanmış' ise İçtihadı Birleş­ tirme Kararından sonra meselenin yeniden dava konusu yapılması ha­ linde uyuşmazlığın kesin hükmün varlığı nedeniyle tekrar incelenmesi mümkün olmadığından bu hususda içtihadın Beşinci Dairenin 9/11/1968 tarih Esas : 1967-4772 Karar : 1963-3374 sayılı kararı dairesinde bir­ leştirilmesine 13/6/1970 tarihinde yapılan birinci görüşmede oybirli­ ğiyle karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçildi.

9/7/1966 tarih ve 7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı, emekli sta­ tüsünde geçen sürenin kıdemden sayılmasına taallûk edip terfi husu­ sunu kapsamamaktadır.

Esasen terfi edebilmenin şartları 3656 sayılı yasanın 4598 sayılı yasa ile değişik 7 nci maddesinde hükme bağlanmıştır. B u maddeye göre, yukarı dereceye terfi için en az üç sene bir derecede bulunmuş, bu kadar süre o derece maaşını fiilen almış ve üst dereceye terfie ehliyet kazanmış olmak gerektiği gibi bu madde ile her ne suretle olursa olsun bir dereceden fazla terfi imkânı da tanınmamıştır.

B u itibarla emekli statüsünde geçen sürenin ancak bir terfi süre­ sine tekabül eden kısmının kıdemden sayılması hakkında verilmiş olan kararlar 3656 sayılı yasanın söz konusu 7 nci maddesi hükmüne uygun olduğundan İçtihadın Beşinci Dairenin 13/4/1968 tarih ve Esas :

1958/3208, Karar :

1968/1168 sayılı karan veçhile birleştirilmesine, 521 sayılı Kanunun 24. maddesine göre 13/6/1970 tarihindeki birinci toplantıda üçte iki oyçokluğu olmadığından 20/6/1970 tarihinde ikinci toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.

AYRIŞIK O Y

X — 9/7/1966 günlü 1965/21, Esas : 1966/7 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, hiç bir tereddüde mahal bırakmıyacak surette, emeklilik işleminin iptali halinde «Personelin emekliye çıkarıldıkları tarihle iptal kararı üzerine yeniden vazifeye başladıkları tarih arasında geçen sürenin» tamamının kıdemine sayılacağını öngörmüştür.

Aslında tamamen başka bir amaçla getirilen 3656 sayılı Kanunun 4598 sayılı Yasa ile değişik 7 nci maddesi beşinci fıkrasının, ancak bir derece terfiine cevaz verdiği iddiası ile emeklilikte geçen sürenin yalnız bir kısmını nazara almak, emeklilikte geçen ve bir derece terfiine yeten­ den artakalan süreyi kıdeme saymamak, ayakta olan içtihadı birleştir­ me kararının değiştirilmesinden, mana ve kapsamının sınırlandırılma­ sından başka şekilde yorumlanamaz.

B i r taraftan mevcut İçtihadı Birleştirme K a r a n isabetlidir demek, diğer taraftan bir noktaya kadar buna uyup, ondan sonrası için bu ka­ rarı yasa hükümlerinin sınırladığını söylemek kanımızca çelişkiye yol açar. Gerçekten, 3656 sayılı Kanunun 4598 sayılı Kanunla değişik 7 nci maddesi beşinci fıkrası hükmü bir dereceden fazla terfie imkân vermi­ yorsa ve içtihadı birleştirme kararma rağmen, bu hükme uyulması zorunluğu varsa, aynı maddenin birinci fıkrası da terfi için üç yıl bir derecede bulunmayı, fiilen o derece maaşını almayı ve üst dereceye terfi ehliyetini ihraz etmeyi şart koşmuştur. Emekliye sevkedilmek suretiyle görevden uzak tutulan kimse için bu şartların gerçekleşmesi mümkün olmadığına göre, tekrar hizmete alınan memurun emeklilikte geçen süresinden bir terfi dönemine isabet eden kısmının kıdemine sa­ yılmasının kabulüne de imkân olamıyacağı bedihidir.

Yasalarda aynı konuda getirilen mani hükümlerden bir kısmına itibar ederken bir kıs­ mını ihmal caiz olamaz.

'3656 sayılı Yasanın, normal şekilde ve hukuk çerçevesi içinde yü­ rüyen hizmetleri değerlendirdiği, bir kimsenin yasalara aykırı şekilde emekliye ayrılarak hizmetten uzaklaştırılması halini düzenlemediği; bu halin Anayasa hükümleri ve genel hukuk kuralları içinde 9/7/1966 günlü 1966/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararma konu olduğu da bilin­ mektedir. Bu espriye dayalı içtihadı birleştirme karan ihtiyacı karşıla­ mıyorsa veya yasalara uymayan yönü varsa yapılacak şey 521 sayılı yasanın 46 nci maddesine uygun şekilde içtihadın değiştirilmesi yoluna gitmektir. Hem İçtihadı Birleştirme kararma itibar etmek, hem onun mana ve şümulünü yukarıda arz ve izah edilen şekilde, içtihatların de­ ğiştirilmesi yerine, içtihatları birleştirmek yoluyla değiştirmek veya daraltmak hukuken tecviz edilemiyeceğinden tesis edilen içtihadı bir­ leştirme kararma bu yönden muhalifim.

AYRIŞIK O Y

X X — içtihadı Birleştirme kararlarının amacı, aynı konuda veril­ miş olan aykırı kararlar arasındaki aykırılığın kaldırılarak istikrarın sağlanmasıdır. Söz konusu olan kararların uygulanmasında, kararın mana ve kapsamının anlaşılması bakımından yine aykırı kararlar veril­ miş ise bu husus yeniden içtihadın birleştirilmesine değil, birleştirilmiş olan içtihadın değiştirilmesine konu olabilir.

Bu nedenle, 9/7/1966 tarih ve 7 sayılı içtihadı birleştirme kara­ rının uygulanmasında, emekli statüsünde geçen sürenin terfi kıdemin­ den sayılması hususunda Dava Daireleri Kurulu ile Beşinci Daire ara­ sında çıkan aykırı kararların içtihadın değiştirilmesine konu yapıl­ ması gerekeceği düşüncesiyle içtihadı birleştirme kararı verilmiş olma­ sına karşıyım.

AYRIŞIK O Y

X X X — 9/7/1966 tarih ve 7 sayılı İçtihadı Birleştirme Karariyle idare hukukunun genel prensiplerine göre iptal kararlarının idarî tasarrufu yapıldığı tarihe kadar ortadan kaldırılacağından iptal davasına konu olan bir işlem ve karar Danıştay'ca iptal edildiği takdirde bu kararın idarece verildiği andan itibaren, ortadan kalkmış sayılması lâzım geleceği ve bu sebeple emeklilik işlemleri iptal edilen personelin emekliye çıkarıldıkları tarihle iptal kararı üzerine yeniden vazifeye başladıkları tarih arasında geçen sürenin kıdemlerinde sayılması gerektiği açık ve kesin olarak kabul edilmiştir.

Emekli olarak geçen sürenin memurun kıdeminden sayılması, bu sürenin terfi ve emeklilik süresine eklenmesi sonucunu doğurur.

Nitekim sözü geçen içtihadı Birleştirme Kararına konu olan 8 inci Daire kararında, emeklilikte geçen sürenin terfi kıdemine eklenmesi ve davacının terfiinin de yapılmasına karar verilmiştir.

Esasen içtihadı Birleştirme Kararı verilirken konu ile ilgili yasalar ve bu meyanda 3656 sayılı yasa hükümleri incelenmiş ve bir ayırım ya­ pılmaksızın emekli statüsünde geçen sürenin kıdemden sayılması kararlaştınlmıştır.

B u nedenlerden ötürü emeklilikleri iptal edilen personelin emekli ola­ rak geçen sürelerinin tamamının kıdemlerinden sayılması gerekeceği ka­ nisiyle, içtihadı Birleştirme Kararının kapsamının daraltılarak bu sürenin bir terfi dönemine isabet eden kısmının sayılması lâzımgeldiği yolundaki çokluk kararına karşıyız.

Esas

No

Karar No 1967/5 1970/19

ÖZETİ : Muhtelif sebeplerle çekilemiyerek güm­ rüklerde biriken malların bazı kayıt ve şart-, larla tasfiyesine dair 6/1919 sayılı Kararnameye göre, dikiş makineleri boş kovanlarının, yurda ithallerinin mümkün olmadığı hakkında Muhtelif sebeplerle çekilemeyerek gümrüklerde biriken malların bazı kayıt ve şartlarla tasfiyesine dair 6/1919 sayılı kararnameye göre, dikiş makineleri boş kovanlarının, yurda ithallerinin mümkün olup olmadığı yo­ lunda çıkan uyuşmazlıklar üzerine verilen Danıştay 8 inci Dairesinin 27/12/1963 gün ve 1963-10876 sayılı kararlarıyla Danıştay 12 nci Daire- (Resmî