Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, E. 1990/2, K. 1990/2, T. 15.11.1990

25 Ocak 1991 — Sayı : 20766

RESMÎ G A Z E T E

Sayfa : 25

YARGI BÖLÜMÜ

Danıştay Kararı Esas N o : 1990/2 Karar N o : 1990/2

ÖZÜ :

Ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanu­ nunun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet me­ murunun görevine son verilemeyeceği hakkında.

İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME K U R U L U K A R A R I

Danıştay 2. Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün ve E : 1980/6091, K : 1981/2407 sayı­ lı, Danıştay Beşinci Dairesinin 8/2/1985 gün ve E : 1982/6059, K : 1985/297 sayılı kararları ile gene Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E : 1987/2477, K : 1989/698 sayılı, 3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı kararları arasında görülen aykırılığın, iç­ tihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesinin Milli Eğitim Bakanlığınca istenmesi üzerine, isteme konu olan kararlar ile ilgili mevzuat incelendikten ve raportör üyenin açıklamaları ile Danıştay Başsavcısının düşüncesi dinlendikten sonra gereği görüşüldü :

İlgili Kararlar :

A ) 1 — Danıştay 2. Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün ve E : 1980/6091, K :

1981/2407 sayılı Kararı ile, Milli Eğitim Bakanlığında memur olan davacının, tecil edilmiş bu­ lunan 1 yıl hapis, 500 T L . ağır para cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı dava, 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin A-5 bendinde mutlak olarak hü­ kümlü bulunmama şartının konduğu; cezanın tecili halinde mahkûmiyetin ortadan kalkmış sayılacağı yolunda bir ayrım yapılmadığı, tecilin hükümlülüğü ortadan kaldırmayıp sadece hükmolunan cezanın infazını belirli bir süre ertelemesi gibi hukuki bir sonuç doğuracağı; bu du­ rumda memur olma şartlarından (hükümlü olmama) şartını kaybeden davacının anılan madde hükmüne uygun olarak görevine son verilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı ge­ rekçesiyle, oyçokluğuyla reddedilmiştir.

2 — Danıştay Beşinci Dairesinin 8/2/1985 gün ve E : 1982/6059, K : 1985/297 sayılı Kararı ile, öğretmen olan davacının, tecil edilmiş bulunan 10 ay hapis ve 2500 T L . ağır para cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı dava, aynı gerek­ çeyle oybirliğiyle reddedilmiştir.

B)

1 — Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E : 1987/2477, K : 1989/698 sayılı Kararı ile Milli Eğitim Bakanlığında memur olan davacının tecil edilmiş bulunan 11 ay 25 gün hapis cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi işlemi,ne karşı açtığı da­ vayı reddeden Erzurum İdare Mahkemesinin 26/1/1987 gün ve E : 1985/738, K : 1987/65 sa­ yılı Kararı, Türk Ceza Kanununun tecile ilişkin hükümlerine göre, Yasanın, iyi hal ile geçirilen deneme süresinin sonunda hükümlünün nefsini islâh edeceğine inanmakta, tecile liyakati islaha karine saymakta olduğu; böyle olunca deneme süresinin dolmasını beklemeden kişiyi me­ muriyetten mahrum etmenin, yasanın amacına aykırı düşeceği; beş yıllık deneme süresini iyi hal ile geçiren kişinin mahkûmiyeti hiç vaki olmamış sayılacağına göre, bu süre dolmadan me­ muriyete son verilmesinin hukuka, adalet duygusuna, eşitlik ilkesine uygun olmayacağı; teci­ lin, yalnız Ceza Kanunundaki değil diğer kanunlardaki ehliyetsizlikleri de etkileyeceği, 657 sayılı Yasanın 48. maddesindeki mahkûmiyete bağlı ehliyetsizliğin de deneme süresince ertelenmiş olacağı gerekçesiyle oyçokluğuyla bozulmuş ve işlem iptal edilmiştir.

Yargı Bölümü Sayfa : 1 Sayfa: 26

RESMÎ G A Z E T E

25 Ocak 1991 — Sayı : 20766 2 — Danıştay Beşinci Dairesinin 3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı Kararı ile, öğretmen olan davacının tecil edilmiş bulunan 1 yıl 2 ay hapis cezası île mahkûmi­ yeti nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı davayı reddeden Eskişehir İdare Mah­ kemesinin 28/4/1987 gün ve E : 1986/716, K : 1987/205 sayılı Kararını oyçokluğuyla onayan Danıştay Beşinci Dairesinin 17/11/1987 gün ve E : 1987/2789, K : 1987/1545 sayılı Kararı, davacının karar düzeltme istemi kabul edilerek kaldırılmış, İdare Mahkemesi Kararı aynı ge­ rekçeyle ve oyçokluğuyla bozularak işlem iptal edilmiştir.

C)

Milli Eğitim Bakanlığınca, içtihatların birleştirilmesi istemine dayanak olarak ileri sürülen, Danıştay Üçüncü Dairesinin 21/3/1978 gün ve E : 1978/236, K : 1978/280 sayılı istişari mütalâasında,ertelemenin bir hak olmayıp, cezanın infazının bir süre geri bırakılması ol­ duğu belirtilerek memurluğu sırasında 6 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edilip cezası ertelenen kişi hakkında 657 sayılı Yasanın 48/5 ve 98/b maddelerinin uygulan­ ması gerekeceğine karar verilmiştir.

Danıştay Başsavcı Vekili Hayrettin Ersöz'ün konuya ilişkin düşüncesi:

6 aydan fazla hapse mahkûm olmuş ve fakat bu cezası ertelenmiş bulunan memurların 6S7 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri karşısında görevlerinin so­ na ereceğine ilişkin mülga Mürettep 2. Daire ve S. Daire kararları ile 1989 yılından itibaren

5. Dairede aksi yönde verilmeye başlanan kararlar arasında meydana gelmiş bulunan aykırılı­ ğın giderilmesi Milli Eğitim Bakanlığınca istenmektedir.

Filhakika 1989 yılına kadar ertelenmiş hükümlülüklerin memuriyetin sona ermesine engel olmayacağı hem idari uygulama hem de yargı kararları ile benimsenmiş iken 5. Dairenin son kararları ile önemli bir içtihat ve dolayısıyla uygulama değişikliği meydana gelmiş bulunmak­ tadır. Bu kararların süregeldiği böylece bir istikrardan söz edilebileceği düşünülebilirse de Da­ irede görevli üyelerin değişebileceği, mevcut iki üyenin sürekli olarak karşı oyda bulundukları, bir üyenin de 657 sayılı Kanunun 48/A-5 de ismen sayılmış suçlar için karşı oyda bulunduğu, böylece bunların bir toplantıda bulundukları sırada son içtihada aykırı kararların çıkabileceği dikkate alındığında etkisi oldukça geniş olan bu içtihat aykırılığının, içtihatları birleştirme yo­ luyla giderilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

İşin esasına gelince, Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin A-5 bendinin 276 sayılı K . H . K . ile değişen son şekline göre, taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis yahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk ka­ çakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından dolayı hükümlü bulunanlar memur olamazlar. Memuriyette iken bu suçlardan mahkûm olanların aynı Kanunun 98/b maddesi gereğince memuriyetle ilişkileri kesilir.

Ancak, mahkûmiyetin tecili halinde bunun memuriyet statüsünü ne şekilde etkileyeceği kanunda düzenlenmiş değildir.

Bilindiği üzere tecil hukukumuza Türk Ceza Kanununun 89. maddesiyle girmiş bilâha­ re 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 6. maddesiyle yeniden düzenlenmiş, 1988 yılında 3506 sayılı Kanunla sınırları genişletilerek bugünkü biçimini almıştır. Buna göre bir yıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis cezalarından biri ile mahkûm olanların cezaları mahkemece ertelenebilmektedir. Bu şekilde cezası ertelenen hükümlü, beş sene içinde mahkû­ miyet almazsa, cezası ertelenmiş olan mahkûmiyetinin esasen vaki olmamış sayılacağı Türk Ceza Kanununun 95. maddesiyle hüküm altına alınmıştır. Yani erteleme süresi sonunda hü­ kümlü hiç suç işlememiş sayılmaktadır.

Yargı Bölümü Sayfa : 2 25 Ocak 1991 — Sayı : 20766

RESMÎ G A Z E T E

Sayfa : 27 Türk Ceza Kanununun erteleme (tecil) ile ilgili bu hükümlerine temas edildikten sonra, ertelemenin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa etkilerini araştırmak gerekmektedir. Bu­ rada hemen ifade etmek yerinde olur ki erteleme memur suçlarına da etkilidir. Ceza ertelen­ mekte bulunduğuna göre, cezanın sonuçlarından biri olan görevle ilişkinin kesilmesini de askıya alması doğaldır. Aksi düşünüldüğü takdirde topluma yeniden kazandırılması amaçlanarak cezası ertelenmiş bulunan memur hükümlünün memuriyet statüsü dışına çıkarılarak bazı olumsuz­ luklar içine atılmasında bir çelişki olmak gerekir. Diğer taraftan Türk Ceza Kanununun 41.

maddesi, ceza mahkûmiyetinden doğan sair ehliyetsizliklerin, şahsi hürriyeti bağlayıcı bir ce­ zaya bağlı olduğu veya bir ceza mahkûmiyetinin neticesi bulunduğu takdirde, cezanın ikmal edildiği veya sakıt olduğu günden başlamasını öngörmektedir. Bu duruma göre tecil edilmiş bir mahkûmiyete bağlı ehliyetsizliğin deneme süresi içinde uygulanması mümkün değildir. Yeni bir suç işlemeden geçirilen deneme süresi sonunda mahkûmiyet esasen vaki olmamış sayılaca­ ğından buna bağlı ehliyetsizliğin uygulanması hiçbir zaman sözkonusu olmayacaktır. Memu­ riyetin sona ermesine neden olan ehliyetsizliğin ceza mahkûmiyetine bağlı olması nedeniyle cezası tecil edilen memurun görevine son verilmeyerek, deneme süresinin sonunu beklemek gerekecektir. Süre sonunda doğacak hukuki duruma göre işlem tesis etmek hukuka daha uy­ gun düşecektir. Ancak, bu yorumu yaparken kanun koyucunun amacına uygun bir sonuca varmanın da gerektiği ortadadır. Konumuza ışık tutması dolayısıyla bazı düzenlemelere te­ mas etmek gerekmektedir. Nitekim Cumhuriyetin 50. yılı dolayısıyla çıkarılan 1803 sayılı A f Kanununun 7/B maddesi aftan kısmen ya da tamamen yararlanan yüz kızartıcı suç faillerinin Devlet Memurları Kanununa tabi memuriyetlere giremeyeceklerini de belirtmiştir. Keza yuka­ rıda açıklandığı gibi Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesinde sayılan suçlan iş­ leyenlerin cezaları affedilmiş olsa bile bunların memuriyete girmeleri önlenmiştir. Ayrıca 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 7/B maddesinde yüz kızartıcı suçların ertelenmiş ve erteleme süresi sonunda esasen vaki olmamış sayılması durumu da dahil, belli süre sonun­ da hükümlülük kaydı silinebitecek suçlar dışında bırakıldığı görülmektedir.

Görülüyor ki kanun koyucu kamu düzeni ve toplumun değer yargılarına etkileri nede­ niyle bazı suçlar için farklı değerlendirmeler yapmıştır.

Tecilin memur hukukuna etkilerini araştırırken kanun koyucunun açık iradesini gözönünde bulundurmak, Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesinde ismen sayılan suçlar için konan yasağın, hükümlülüğün tecil edilmesiyle, aşılamayacağını kabul etmek gerekmektedir.

Sonuç olarak, tecilin cezayı ve ceza dolayısıyla doğan sonuçların uygulanmasını dur­ durduğuna göre Devlet Memurları Kanunundaki uygulamayı de erteleme süresi içinde dur­ durması gerektiği, ancak bu Kanunun 48/A-5 inci maddesinde sayılan suçların bunun dışında tutulmasının uygun olacağı görüş ve mütalâasındayım.

İnceleme :

İçtihatların birleştirilmesi istemine esas olan konu hakkında Danıştay Beşinci Dairesin­ ce verilen kararlar arasında 2575 sayılı Danıştay Kanununun 39 uncu maddesinde öngörülen şekilde aykırılık bulunduğuna ve içtihatların birleştirilmesi gerektiğine oyçokluğuyla karar ve­ rildikten sonra işin esasının incelenmesine geçildi.

İçtihatların birleştirilmesine esas olan konu, 6 aydan fazla olup ertelenmiş bulunan hür­ riyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûmiyet hükmünün Devlet memurunun görevden çıkarılması­ nı gerektirip gerektirmeyeceği hususuna ilişkindir.

Konuda uygulanan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin A-5 bendi ile 98. maddesinin (b) bendidir. Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şart­ ları belirten 48. maddenin A-5 bendi 24/2/1988 gün ve 3409 sayılı Kanunla değişik en son şeklinde, Yargı Bölümü Sayfa : 3 Sayfa: 28

RESMÎ G A Z E T E

25 Ocak 1991 — Sayı : 20766 " - Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikâp, rüş­ vet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inana kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hü­ kümlü bulunmamak" hükmünü taşımakta olup aynı Yasanın 98/b maddesi de, "Devlet memurlarının;

b) Memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılma­ sı veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi;

hallerinde memurluğu sona erer" hükmünü amir bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna alınmanın genel ve özel şartları düzenlenmiş, genel şartlan belirleyen (A) bendinin 5 numaralı fıkrasında memurluğa engel mahkûmiyetler belirtilmiştir. Bu mahkûmiyetler, 1 — Ağır hapis cezasıyla mahkûmiyet, 2 — 6 aydan fazla hapis cezasıyla mahkûmiyet, 3 — Maddede ismen sayılan suçlardan mahkûmiyettir.

48 inci maddenin A-5 bendi, ilk hali ile yürürlüğe girdiği 14/7/1965 tarihinden sonra dört defa (12/5/1982 günlü 2670 sayılı Yasa ile, 29/11/1984 günlü 243 sayılı K H K ile, 29/9/1987 günlü 276 sayılı K H K ile ve 24/2/1988 günlü 3409 sayılı Yasa ile) değişmiş, sayılan suçların kapsamı genişletilmiş ve en son yapılan değişiklikle bu suçlardan para cezası ile dahi hükümlü bulunmak memuriyete engel kabul edilmiştir.

Aynı Yasanın 98. maddesinin (b) bendi hükmü gereğince 48. maddenin A / 5 bendinde yazılı bir mahkûmiyet, memurun görevine son verilmesini gerektirecektir.

Ancak, anılan 5 numaralı bentte mahkûmiyetten söz edilmekte, bu mahkûmiyetin tecil edilmiş bulunması halinde ne olacağı hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu ne­ denle bu boşluğun içtihatla doldurulması gerekmektedir.

Danıştay Beşinci Dairesi, içtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararların ince­ lenmesinden de anlaşılacağı üzere, evvelce verdiği kararlarda, tecil edilmiş olsa bile 6 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayla mahkûmiyetin görevin sona erdirilmesini gerektireceğini hük­ me bağlamış ise de 23/2/1989 tarihinde verdiği E : 1988/3190, K : 1989/308 sayılı karar ile bu içtihadını değiştirmiş ve aksi yönde kararlar vermeye başlamıştır.

Sorunu çözmek için önce tecil müessesesinin incelenmesi gerekmiştir.

Tecil, öğretide (kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki mües­ sese) olarak tanımlanmaktadır.

Tecilde hâkim olan fikir, fail hakkındaki cezanın infazından, muayyen müddet içinde göstereceği iyi hal neticesi feragat edilmesi, onun cezaevine konmasına yine kendi gayreti ile engel olunmasıdır. İlk defa suç işleyenlere (veya böyle kabul edilenlere) karşı daha merhamet­ li davranılması, serbest hayatta tekrar tecrübe edilerek ceza infaz edilmeden dahi islâh olma­ larına yardım edilmesi fikri, müessesenin mahiyetini teşkil eder. Deneme müddetini iyi hal ile geçirenin, nefsini islâh ettiği kanaatine dayanılmakta ve cezanın infazına gitmeden de munta­ zam bir hayat sürmeye alışmış olduğu karinesi kabul edilmektedir.

Tecilin gayesi üç esasta toplanabilir. Bunlar, tecilin iyi bir ceza siyaseti olması, cezala­ rın ferdileştirilmesi vasıtası bulunması ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların mahzurlarını bertaraf etmesidir.

Hukuk branşları içinde Ceza Hukuku son yüzyılda büyük gelişme göstermiş, klâsik ce­ za hukukunun korkutma ve kısas esası, göze göz, dişe diş anlayışı önemini yitirerek ikinci plâna Yargı Bölümü Sayfa : 4 25 Ocak 1991 — S a y ı : 20766

RESMİ G A Z E T E

Sayfa : 29 geçmiş yerini emniyet ve islâh esasına terketmiştir. Mutlak kefaret yerine, failin ıslâhım araş­ tıran yeni telâkkiler ceza hukukunda hakim olmaya başlamıştır. Failin cezalandırılması esas kaide olarak kabul edilse dahi, bazı şartlarla cezanın infazından vazgeçilebilmesi, uygun bir kefaret olarak telâkki olunmaktadır. Artık suç yerine suçlu ilk plândadır. Cezalar fiile değil onu ika etmiş olan faile uydurulmalıdır. Bazı kimseler suç işlemiş olabilir; ancak kişiyi bu su­ ça iten, suç işleme temayülü değil, içtimai zaruretler, bedenî-fikrî düşkünlük halleri olabilir.

Bu kişiler için infaz mutlak zaruret arzetmeyebilir. Bunların ilerde tekrar suç işleyebileceği ta­ savvur edilemez. Bu nedenle suçlu iyice incelenmeli, tesadüfi suçlu ile suçu itiyat edinmiş olanlar ayrılmalıdır. Bu, cezaların ferdileştirilmesi esasıdır.

Diğer taraftan modern ceza hukuku telâkkilerinin hakim olmaya başladığı 19 uncu asır sonlarında, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar üzerinde de durulmuş ve bunların mahzurla­ rı sözkonusu olmuştur. Bu cezaların kişiyi islâh etmediği, aksine ifsat ettiği ileri sürülmüş ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine konabilecek bazı müesseseler teklif edilmiştir. Ba­ zı ülkelerin ceza kanunlarında yer alarak tatbik edilen dayak cezası, cezanın ikametgâhta in­ fazı, sürgün cezası, hürriyet tahdit olunmadan çalıştırma cezası, iyi hal kefaleti alma cezası gibi bu müesseseler yanında, ceza infazını konu olarak kabul etmiş olan bütün Milletlerarası Ceza Kongrelerinde tecil müessesesi de bahis konusu edilmiş ve mükemmel bir ceza politikası vasfını haiz olduğu, cezaların ferdileştirilmesi vasıtası bulunduğu herkesce kabul edilerek, kı­ sa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konabilecek en iyi müessese olarak her kanun ta­ rafından kabul edilmiştir.

Tecilin hukuki bünyesi hakkında, öğretide çeşitli fikirler ileri sürülmüş olup, genelde birleşilen nokta, tecilin hukuki bünyesinin teke irca edilemeyeceğidir.

Kısaca tecil, ceza kanunlarının ceza sistemini tamamlayan bir müessesedir. Bizde tecil müessesesi, Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile 1926 yılından itibaren mevzuatımıza girmiştir. İlk başta Türk Ceza Kanununda 89 uncu maddede yer almakta iken 1965 tarihli 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6. maddesinde yeniden düzenlenmiş ve 647 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinde (diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz) denmek suretiyle Türk Ceza Kanununun 89 uncu maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu düzenlemede tecilin sınırı yükseltilmiş, bilahare 6 ncı madde 1988 yılında 3506 sayılı Kanunla tekrar değiştirilmiş ve tecil sınırı bir kez daha yükseltilmiştir. 3506 sayılı Kanunun gerekçesinde bu husus, (cezaların ferdileştirilmesi prensibinin, infaz hukukumuzda mümkün olabilecek en geniş bir çerçeve içinde uygulanması amaçlanmaktadır) denmek suretiyle açık­ lanmıştır.

Görüldüğü üzere, infazın yumuşatılması, suçlunun islâhı ve topluma yararlı bir unsur olarak iadesinin sağlanması ilkelerini benimsemiş olan çağın görüşleri paralelinde, tecil im­ kânlarının çoğaltılması amacıyla zaman içinde cezanın nevi miktarına göre tecil hadlerinin yük­ seltilmesi yoluna gidilmekte ve mümkün olduğunca fazla suçlunun tecilden yararlandırılması, cezaevine konulmayarak cemiyet içinde yaşantısının devamının sağlanması amaçlanmaktadır.

İncelenen konu açısından, tecil müessesesinin, hukukumuzda da yer almış şekli ile bazı özelliklerine değinmek gerekir.

Bütün müelliflerin birleştiği husus, tecilin mutlak surette maddi ceza hukukuna ait ol­ duğudur. Tecilin usul hukuku ile hiçbir alâkası yoktur. Çünkü işlenmiş bulunan bir suçtan dolayı fail hakkında en verimli reaksiyon şeklinin tesbiti gayesi güdülmektedir. Tesbit edile­ cek reaksiyon şekli, bir usul hukuku müessesesi değildir. Tecilde, usul hukuku müessesesi vas­ fını görmek isteyenler, cezanın infazının durdurulduğu noktasından hareket etmektedirler.

Halbuki tecil, ceza infazına değil, fert ile Devlet arasındaki ceza münasebetinin gerçekleşme­ sine taallûk etmektedir ve uygulanırken suçlunun kişiliği ilk plânda nazara alınmaktadır.

Yargı Bölümü Sayfa : 5 Sayfa : 30

RESMÎ G A Z E T E

25 Ocak 1991 — Sayı : 20766 Kanunumuzda tecil, umumi hükümlerde yer alır. Bu nedenle, başka türlü hükme bağ­ lanmamış bütün suçlarda cezaların tecili mümkündür.

Tecil bir bütündür. Tecilde suç ayrımı yapılmaz. Esas olan mahkûmiyetin cinsi ve süre­ sidir ve dikkat edilecek olan, işlenen fiilin nevi değil, failde aranan subjektif şartlardır.

Tecil bölünmez. Fail tecile ya lâyıktır veya değildir. Lâyık görülmüşse hakkındaki ce­ zaların hepsinin tecili gerekir. Fail için verilen cezanın bir kısmının tecili, bir kısmının infaz edilmesi, müessesenin gayesiyle bağdaşmaz.

Tecilin fer'i ve mütemmim cezalara etkisi, incelenen konu açısından ayrıca önem arzetmektedir. Tecziyeyi temsil eden asli cezanın yanı sıra, asli cezaya ek ceza olarak verilen fer'i cezalar ve asli cezanın kanuni sonucu olan mütemmim cezalar da Ceza Kanunumuzda yer al­ maktadır. Memuriyetten mahrumiyeti de kapsayan (amme hizmetlerinden memnuiyet) cezası fer'i ve mütemmim ceza olarak Türk Ceza Kanununun 20 nci ve 31 inci maddelerinde hükme bağlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 1926 tarihli ilk metninde 91 inci maddede "89 uncu madde hükmü mütemmim cezalar hakkında dahi tatbik edilebilir" denildiğinden aksi sarahaten be­ lirtilmedikçe fer'i cezalar tecil edilmemiş sayılmaktaydı. Buna rağmen T B M M ' n i n 16/6/1927 tarih ve 116 sayılı tefsirinde, asli cezanın tecili halinde mütemmim cezaların dahi tecili gereke­ ceğine karar verilmiştir. 91 inci madde 8/6/1933 tarih ve 2275 saydı Kanunla değiştirilmiş ve bugünkü şeklini almıştır. 91 inci maddenin (89 uncu madde hükmü mahkeme kararında hilafı tasrih edilmedikçe fer'i cezalar hakkında da tatbik olunur) hükmü karşısında, prensip olarak asli cezanın tecili halinde fer'i cezanın da tecil edilmiş olacağı, ancak hâkimin, fer'i cezaları, kararında açıkça belirtmek kaydıyla tecil dışı bırakabileceği kabul edilmektedir. Mütemmim cezaların da aynı uygulamaya tabi olacağını müellifler belirtmektedirler.

Öğretide müellifler, fer'i cezalara ilişkin bu esasların, mahkûmiyetin diğer kanunlar gereği husule getireceği başka ehliyetsizlikler bakımından da uygulanması gerekeceğini kabul etmek­ tedirler.

İncelenen konu açısından arzettiği önem nedeniyle, tecilin sonuçlarına özellikle değin­ mek gerekmektedir.

Tecilin hemen beliren ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Kararda aksi yazılmamışsa fer'i cezalar da gayrıkabili infaz hale gelir. Türk hukukunun sistemine göre, tecil halinde mahkûmiyetin bütün diğer neticeleri de geri bırakılır.

Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Bu, Türk Ceza Ka­ nununun 95 inci maddesinde hükme bağlandığı üzere (mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sa­ yılması) dır.

Türk Ceza Kanununun, 2/6/1941 tarih ve 4055 sayılı Yasa ite değişik 95 inci maddesi, "I — Kabahat ile mahkûm olan kimse, hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye Mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya, II — Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır ha­ pis cezasına mahkûm olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayı­ lır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." hükmünü amirdir.

Deneme süresi sonunda, mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması halinde failin durumu açık bulunmaktadır. Mahkûmiyet hukuken nazara alınmayacak, kaldırılmış olacaktır. Bun­ dan sonra, evvelki mahkûmiyet nedeniyle memur kişinin memuriyetine son verilmesi müm­ kün değildir. Danıştay Beşinci Dairesi, oybirliğiyle verdiği kararlarda, deneme süresini iyi hal ile geçiren ve mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan kişinin, görevine son verilemeyeceğini içtihat etmiş ve bu içtihat istikrar kazanmıştır.

Yargı Bölümü Sayfa : 6 25 Ocak 1991 — Sayı : 20766

RESMÎ G A Z E T E

Sayfa : 31 Mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması hususu, tecil müessesesinin esasını teşkil etmektedir. Tecilin esas gayesinin sadece infazın geri bırakılması olmadığı, mahkûmiyetin or­ tadan kalkmasına yönelik olduğu o kadar açıktır ki, aşağıda belirtilen bazı durumlarda tecilin uygulanabileceğinin kabulü bunu göstermektedir.

— Tutuklu olarak, ceza tamamen veya kısmen çekilmiş olabilir. Cezanın tamamen çe­ kilip, infaz edilecek ceza kalmamış olsa bile tecil kararı verilebileceği, öğretide, bütün müelliflerce kabul edildiği gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/1/1944 tarih 81 sayılı Kararında da benimsenen bu görüş, bu güne kadarki kararlarla müstakar hale gelmiş bulunmaktadır.

Tutukluluğun mahsubu sonucu bir kısım infaz edilecek ceza kalmışsa, yalnız bu kısmın değil, cezanın tümü hakkında tecil kararı verilebileceği, tecilin tecezzi kabul etmeyeceği kaide­ si uyarınca Yargıtayca kabul edilmektedir.

Bu görüşün esası, Kanunumuzun (şarta bağlı mahkûmiyet) sistemini benimsemiş olması ve tutukluluğun mahsubundan sonra dahi tecilin konusunun kalmış bulunmasıdır.

— Özel af, cezayı tamamiyle kaldırmış olsa bile tecil kararı verilebilmekte, zira bu iki müessesenin konularının ayrı olduğu, özel affın konusu (ceza) iken, tecilin konusunun (mah­ kûmiyet) olduğu kabul edilmektedir.

Görülmektedir ki tecil, mahkûmiyeti kaldırıcı sonucu nedeniyle, infazı aşan bir nitelik arzetmektedir.

Tecil müessesesinin mahiyeti icabı müeccel cezaların adli sicildeki durumlarının, infaz edilmiş cezalardan farklı olarak failin lehine olmak üzere düzenlenmesi ihtiyacı duyulmuştur.

Hukukumuzda adli sicildeki kaydın silinmesi hususu, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hak­ kında Kanunun 7. maddesinde hükme bağlanmıştır. Maddenin ilk şeklinde, tecil edilmiş ceza­ ların silinmesi yer almamış iken, madde 1967 yılında 879 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve "Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesindeki süre geçtikten sonra suçun yok olacağı, Kanunun vaki olmamış addettiği" gerekçesiyle tecil edilmiş cezaların, deneme süresi sonunda adli sicil kay­ dından silinmesi hükmü getirilmiştir.

Yukarıdanberi mahiyeti, amacı incelenmiş olan tecil müessesesinde esas, kişiyi cezaevi­ ne sokmadan bir süre cemiyet içinde, ailesinden ve işinden koparmadan denemek, iyi hal gös­ terdiği takdirde mahkûmiyetini yok saymaktır. O halde kişinin mahkûmiyeti deneme süresince askıya alınmış durumdadır. Tecil edilmiş mahkûmiyeti bulunan memur kişi için de aynı du­ rum sözkonusudur. Bu kişinin, sırf kesinleşmiş mahkûmiyeti nedeniyle deneme süresi bitme­ den görevine son vermek en başta, tecilin gayesi ile bağdaşmaz.

İkinci olarak eşitliğe aykırı olur. Zira Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesi uyarınca, deneme süresi geçmiş ve böylece mahkûmiyeti ortadan kalkmış bir memuru, idarenin sonra­ dan farketmesi halinde artık görevine son veremeyeceği Danıştay Beşinci Dairesinin müstakar kararlarıyla da kabul edilmekte bulunmasına göre, deneme süresinin bitmesine az bir süre ka­ lan memurun görevine son verilmesi, bir süre sonra aynı hukuki statüde olacak kişiler arasın­ daki eşitliği bozar. İdarenin erken veya geç harekete geçmesi sonucu oluşabilecek bu telâfisi imkânsız eşitsizlik, ancak deneme süresi sonuna kadar beklemek, tecilin düşmesi halinde kişi­ nin görevine son vermek suretiyle düzeltilebilir.

Ve nihayet, böyle bir işlemde kamu yararından da söz etmek mümkün değildir. İdare Hukukunun esasını teşkil eden kamu hizmeti kamu personeli eliyle görülür. Hümanist doktri­ nin hakim olmaya başladığı ve kamu personelinin çalışma hayatında birçok yönlerden duru­ mu iyileştirilerek garantili ve sağlam bir statüde olmasına çalışılıp, böylece kamu hizmetinin de en iyi biçimde görülmesinin amaçlandığı çağımız görüşlerine aykırı olarak, görevini başa­ rıyla sürdürmekte olan kişinin sırf mahkûmiyeti nedeniyle, bu mahkûmiyetin tecil edilmiş ol­ duğu ve bir süre sonra büyük bir ihtimalle yok sayılacağı gözardı edilerek, görevine son verilmesinde kamu yararından sözedilemez.

Yargı Bölümü Sayfa : 7 Sayfa : 32

RESMÎ G A Z E T E

25 Ocak 1991 — Sayı : 20766 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A / 5 bendinde, memuriyete engel suçların sayıl­ mış ve bunlardan mahkûmiyetin (affa uğramış olsalar bile) Devlet memurluğuna engel teşkil ettiğinin hükme bağlanmış olması karşısında, bu suçlardan dolayı verilmiş ve tecil edilmiş bir mahkûmiyetin, görevin devamını gerektirip gerektirmeyeceği üzerinde ayrıca durulmuştur.

Burada incelenmesi ve belirlenmesi gereken hususun, maddede sayılan suçlardan biri ile mahkûm olup, affa uğramış kişi ile, aynı suçtan mahkûm olup cezası tecil edilmiş kişi ara­ sındaki fark olduğu açıktır. Bu fark, kişilere uygulanan (af) ve (tecil) müesseseleri arasındaki farktan doğmaktadır.

Af-ki maddede bahse konu olan, cezaya müessir olan özel af değil, mahkûmiyeti kaldı­ ran genel aftır-gerçi mahkûmiyeti, onun neticelerini hatta suç vasfını kaldırır ama afta nazara alınan, fail değil (suç) tur. Kanunla bazı suçlar ve bunlara ilişkin mahkûmiyetler ve sonuçları bir atıfet olarak affedilmiştir. Tecilde ise esas olan kişidir. Hâkim, tecil kararı verirken, fail hakkındaki subjektif şartları incelemiş, yani faili incelemiş, onun tesadüfi suçlu olduğunu tesbit etmiş, onu cemiyetten ayırmamak istemiş ve cezasını tecil etmiştir. Verilen tecil kararında bunlar nazara alınmıştır.

Tecilin bir bütün olduğu kaidesi uyarınca, tecilde esasen suç ayırımı yapılmaz. Bu ne­ denle tecil edilmiş bir mahkûmiyet hükmünün memuriyetin devamına etkisi konusunda da mah­ kûmiyet nedeni olan suçun nevi gözönüne alınamaz ve bu hususta bir ayrım yapılması mümkün değildir.

Yukarıdanberi açıklandığı üzere, tecilin gayesi, bölünmezliği, fer'i ve mütemmim ceza­ lara ve mahkûmiyetin sonucu olarak diğer kanunlarda yer alan sair ehliyetsizliklere etkisi ve infazı aşan sonuçları gözönüne alınarak ve hukukun bütünlüğü ilkesine de uygun olarak, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A-5 bendindeki boşluğun doldurulması gerekmektedir.

Anılan maddede memurluğa engel mahkûmiyetler, yukarıda açıklandığı üzere, üç gru­ ba ayrılabilecek şekilde belirtilmiştir.

İçtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararlar 6 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayla mahkûmiyet nedeniyle tesis edilmiş olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin bu­ lunması sebebiyle istem bu şekliyle Kurulun huzuruna gelmiş ise de Kurulca inceleme, genel olarak (tecil edilmiş mahkûmiyet) e ilişkin olarak yapılmış bulunduğundan, gerek ağır hapis cezasıyla mahkûmiyet, gerekse maddede ismen sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyetler de bu kararın kapsamında bulunmaktadır.

Diğer taraftan, maddede ismen sayılan suçlardan (hürriyeti bağlayıcı ceza ile hükümlü bulunmamak) ibaresi önce 29/9/1987 gün ve 276 sayılı K H K ile, daha sonra 24/2/1988 gün ve 3409 sayılı Yasa ile (hükümlü bulunmamak) şeklinde değiştirilmiş ve bu hali ile, sayılan suçlardan para cezası ile dahi hükümlü olmak memuriyete engel sayılmıştır. Ancak, yukarı­ daki açıklamalarla varılan sonuca göre, bu suçlardan dolayı verilip para cezasına çevrilmiş olan bir mahkûmiyetin de tecil edilmiş bulunması durumunda Devlet memurunun görevden çıkarılmasını gerektirmeyeceği açıktır.

Sonuç :

Ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları K a ­ nununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet memurunun görevine son verilemeyece­ ğine ve içtihadın Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E: 1987/2477, K : 1989/698 sayılı ve 3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı kararları doğrultusunda birleştiril­ mesine 15/11/1990 gününde birinci toplantıda üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verildi.

— A Z L I K O Y U —

X — İçtihatların birleştirilmesi istemine konu teşkil eden kararlardan Danıştay İkinci Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün vel981/2407 sayılı Kararı ve Danıştay Beşinci Dairesinin Yargı Bölümü Sayfa : 8 25 Ocak 1991 — S a y ı : 20766

RESMÎ G A Z E T E

Sayfa : 33 8/2/1985 gün ve 1985/297 sayılı Kararı ile, gene Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve 1989/698 ve 3/5/1989gün ve 1989/777 sayılı kararları arasında içtihat farklılığı bulunduğu açık ise de, Danıştay Başkanlar Kurulunun 7/4/1980 gün ve 5 sayılı Kararı ile kurulmuş ve Beşinci Dairenin görevlerinden bir kısmını, bu arada (göreve son verme) ile ilgili davaları çö­ zümlemekle görevlendirilmiş olan İkinci Mürettep Dairenin 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile kalkmış ve anılan Kanunun geçici 8 inci maddesi uyarınca elindeki işlerin tekrar Beşinci Dai­ reye devredilmiş bulunması nedeniyle halen bu daire varlığını sürdürmediği gibi, Beşinci Dai­ re de sözkonusu uyuşmazlıklarda önceki içtihadını 23/2/1989 tarihinde verdiği E: 1988/3190, K: 1989/308 sayılı Kararı ile değiştirmiş ve bu tarihten itibaren verdiği muhtelif kararlarla ar­ tık içtihadı yerleşmiş ve istikrar kazanmış bulunduğundan içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı görüşüyle Kararın bu kısmına karşıyız.

— A Z L I K O Y U —

X X — Tecil, Türk Ceza Hukukunda 1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu­ nun 89 uncu maddesiyle yer almıştır. Bu madde 1933 tarih ve 2275 sayılı Yasa ile değişikliğe uğradıktan sonra 13/7/1965 tarih ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6 ncı mad­ desiyle sonuç olarak yürürlükten kaldırılmış, tecil hükümleri bu tarihten sonra Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinde yer almıştır. Bu madde hükmü de 7/12/1988 tarih ve 3506 sayılı Yasa ile değişikliğe uğrayarak ertelenecek ceza süreleri arttırılmıştır.

647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un sözü geçen 3506 sayılı Kanunla değişik 6 ncı maddesinde; Adliye Mahkemelerince, para cezasından başka bir ceza ile mahkûm olmayan kimsenin, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya (1 yıl dahil) bir yıla kadar ağır hapis veya (2 yıl dahil) 2 yıla kadar hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm olması halinde, geçmişteki haline ve suç işleme konusunda eğilimine göre-cezanın ertelenme­ sinin ilerde suç işlemekten çekinmesini etkileyeceğine mahkemenin kanaat getirmesi durumunda -bu cezanın ertelenmesine hükmolunabileceği ve ertelemenin sebebinin hükümde yazılacağı be­ lirtilmiş, maddenin son fıkrasında da, bazı suçlara ilişkin cezalar ile askeri suçlar ve disiplin suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine ilişkin özel kanun hükümlerinin saklı olduğu hük­ mü getirilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 95 inci maddesinin ikinci fıkrasında da, cürüm ile mahkûm olan kimsenin hüküm tarihinden başlayarak beş yıl içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvel­ ce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmaması durumunda, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyetinin esasen vaki olmamış (hiç mahkûm ol­ mamış) sayılacağı, aksi takdirde her iki cezanın ayrı ayrı yerine getirileceği belirtilmiştir.

Madde metinlerinin incelenmesinden anlaşılacağı üzere ertelemenin (tecil) konusu mahkûmiyet-değil, cezanın yerine getirilmesidir. Hâkime suçlunun kişiliğine bakarak vardığı kanaate göre kanunda sınırları belirtilen cezaya mahkûmiyet durumunda cezanın yerine geti­ rilmesini koşullu olarak erteleme yetkisi verilmektedir. Suçlu beş yıl içinde aynı türden bir suç işleyip mahkûm olmazsa koşul lehine işleyip mahkûm olmamış sayılarak cezası ortadan kal­ kacak, beş yıl içinde yeniden suç işler mahkûm olursa koşul aleyhine gerçekleşip her ceza ayrı ayrı yerine getirilecektir. Kısaca mahkûmiyet ertelenmemekte, ancak cezanın yerine getirilme­ si (infaz) ertelenmektedir.

Bir başka deyimle tecil mahkûmiyetin esasını erteleyici veya kaldırıcı bir yargılama ara­ cı değil ancak infazı belirli koşullara bağlı olarak erteleyen bir yargılama aracıdır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 inci maddesinin 29/9/1987 gün ve 276 sa­ yılı K H K ile değişik A / 5 numaralı bendinde, Devlet memurluğuna girebilmek için taksirli suç­ lar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırı­ cılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı bir suçtan veya istimal veya istihlâk (kullanma ve tüketim) kaçakçılığı hariç kaçakçılık, Yargı Bölümü Sayfa : 9 Sayfa : 34

RESMÎ G A Z E T E

25 Ocak 1991 — Sayı : 20766 resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarım açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak gerektiği belirtildikten sonra 98 inci maddesinin (b) bendinde de, me­ murluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılan veya memurluğu sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybeden memurun memurluğunun sona ereceği hük­ mü getirilmiştir.

Görüldüğü gibi 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde, memur olabilmek için bu mad­ dede sayılan nitelikteki suçlardan belirtilen sürelerden fazla hükümlü bulunmamak gerektiği belirtilmiştir.

Cezası ertelenen kimsenin hükümlülük durumu sürdüğünden, hükümlülüğü kalkma­ dıkça memur olma koşullarını taşıdığından söz etme olanağı yoktur.

Çoğunluk Kararında, tecilin, Ceza Hukukundaki insancıl yaklaşımlardan kaynaklan­ dığı, topluma kazandırılacak bir kimsenin toplumdan koparılmaması yolunda ona bir şans verme amacı güdüldüğü, tecilde hâkimin kişisel değerlendirmeye de yer verdiği görüşlerine yer verilmiştir.

Bu fikirlere katılmamak elde değildir. Ancak, Ceza Hukukundaki hümanizma ve insancıl yaklaşımlar suçluya belirli koşulların varlığı halinde hükümlülük süresini cezaevi yerine ailesi yanında veya toplum içinde geçirme olanağını sağlamakla sınırlıdır.

Personel Hukuku, kamu personelinin hizmete alınması, hizmette tutulması ve hizmet­ ten çıkarılmasının objektif kurallarla düzenlenmesi ilkesine dayanır. Bu düzenlemeyi yapar­ ken de personelin seçiminde bir kısım nitelikler araması doğaldır. İdari yargıda, idarenin işlemi denetlenirken idarenin objektif kurallarla saptanmış ölçütlere uyup uymadığı denetlenir. Per­ sonel Hukukumuzun başlıca pozitif uygulaması olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu da, Ceza Hukuku ilkeleri dışında kamu hizmetinin özelliğini göz önüne alarak (affa uğramış olsa­ lar bile) belirli suçlardan mahkûm olmayı veya belirli sürelerden fazla mahkûm olmayı kamu hizmetine girmek için engel saymıştır.

Tecil edilmiş cezanın memuriyete engel olmadığının kabulüyle objektif ölçütlerden uzaklaşılarak, hâkimin subjektif değerlendirmesine itibar etmek gibi bir kural benimsenmiş olmak­ tadır. Böyle bir subjektif anlayış ise Personel Hukukunun objektif niteliğiyle bağdaşmaz. Diğer taraftan bu ilkenin benimsenmesi personel arasında eşit olmayan uygulamalara da yol açar.

Zira mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran genel aftan yararlanmış, bir güne veya 10 liraya mahkûm bir hırsızlık suçu hükümlüsünün 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesi karşı­ sında memurluk niteliğinin bulunmadığı kabul edilirken, 2 yıl hapis cezasına mahkûm, ancak cezası ertelenmiş bir hırsızlık suçu hükümlüsünün memur olma niteliğinin bulunduğu kabul edilmektedir. Personel Hukuku açısından bir değerlendirme yapıldığında asıl böyle bir anla­ yış adalet ve hümanist anlayışla bağdaşmadığı gibi kamu hizmetinin niteliğiyle de bağdaşmaz.

Özet olarak Ceza Hukuku ve Personel Hukuku alanları birbirinden farklıdır. Tecil, Ceza Hukuku alanıyla ilgilidir. 657 sayılı Kanun, personelin nitelikleri açısından özel hükümler ge­ tirmiş olup belirli süre ve nitelikteki hükümlülüğü memurluğa engel saymıştır. Örnek olarak aynı Kanunun disipline ilişkin 131. maddesinde, aynı olaydan dolayı memur hakkında Ceza Mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olmasının disiplin kovuşturmasını geciktirmeyeceği, memurun Ceza Kanununa göre mahkûm olması veya olmaması hallerinin disiplin cezası­ nın uygulanmasına engel olamayacağı belirtilmiştir. Çünkü ceza kovuşturması Ceza Hukuku, disiplin kovuşturması Personel (idare) Hukukuyla ilgilidir. Pozitif hukukumuzda, cezası tecil edilmiş kimseyi (mahkûm) saymamak olanaksızdır.

Bu nedenlerle 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A / 5 fıkrasında belirtilen tür ve sürelerde mahkûm olan personelin cezası ertelense bile aynı Kanunun 98/b maddesi gereğince memurluklarının sona ereceğinin kabulü gerektiğinden içtihadın Beşinci Dairenin 1989 yılın­ dan önceki kararları, örneğin E: 1982/6059, K : 1985/297 sayılı Kararı doğrultusunda birleşti­ rilmesinin uygun olacağı görüşüyle çoğunluk kararına karşıyız.

— A Z L I K O Y U —

X X X — Başsavcılık düşüncesinde belirtilen gerekçe ile Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 maddesinde ismen sayılmış bulunan suçlara münhasır olmak üzere çoğunluk Kararına katılmıyorum.

Yargı Bölümü Sayfa: 10