Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, E. 1965/93, K. 1966/2, T. 19.02.1966

Sahife: 2 (Resmî Gazete) 4

MAYIS 1966

olarak tesbit etmiştir. H a k düşüren sürelerin tesbitinde uyulması gereken bir esasa Anayasa'da da, Medeni Kanunda da rastlanamaz. Hususi hu­ kuk ilişkileri alanında dahi yasama erki, bu süreleri belli etmekte ser­ besttir.

Kaldı k i , olayda, bir yıllık başvurma süresi 24/3/1950 günlü ve 5658 sayılı kanunun yayımı gününden başlayarak bir yıl daha uzatılmakla 6 yıla çıkarılmış olduğundan bu sürenin kısalığına dayanacak itirazlara da yer kalmamıştır.

4 — Mahkemenin ele aldığı itiraz konuları Anayasayla ilgili olma­ makla beraber yerinde de değildir :

a) Devletleştirilen ormanların tapu kayıtlarında bir değişiklik ol­ maması ve bunların eski malikleri adına kayıtlı bulunması, mülkiyet hakkının sona ermediği gibi bir düşünceyi haklı kılmaz. Zira, yukarıda açıklandığı gibi ortada mülkiyet hakkının özel bir kanunla intikali söz konusu olduğundan, olayda tapu kütüğüne tescil edilme işlemini düşün­ meğe yer yoktur.

E s k i maliklerin böyle yanlış bir düşünceye kapılmaları, başvurma süresinin geçirilmesini mazur gösterecek bir sebep değildir.

b) Orman karşılıklarının vergi kıymeti esasına göre tesbitinin Anayasa'ya aykırılığı Mahkememizce kabul edilerek kanunun buna dair hükümlerinin iptaline karar verilmiş olması ile kanunun 5 inci madde­ sinde yazılı başvurma süresi arasında bir bağlantı kurulamaz. 4785 sa­ yılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra bir yıl ve 5658 sayılı Kanunun yayımı gününden başlayarak yine bir yıl içinde hakkını aramayanların, aradan 14 sene daha geçtikten sonra verilen 23/6/1964 günlü ve 963/141 E . 964/50 K . sayılı iptal kararından faydalanacakları ve orman karşılık­ larını istemek hususunda yeni bir müracaata hak kazanacakları düşünü­ lemez.

Gene bu sebeple, gününde başvuranların iptal kararından yararlana­ rak mallarının gerçek karşılığını almaya hak kazanmaları ile başvurma süresini geçirenlerin hiç bir şey alamamaları da eşitsizlik diye kabul edi­ lemez.

B u sebeplerle, itiraz yerinde değildir.

Sonuç:

11/7/1945 günlü ve 4785 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırı bulunmadığına ve itirazın reddine 30/9/1965 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Üye

Lûtfi

Akadlı

Cemalettin

Köseoğlu

Asım Erkan Şemsettin Akçoğlu Üye Üye Üye Üye İbrahim Senil İhsan Keçecioğlu

A. Şeref Hocaoğlu

Salim

Başol

Üye

Üye

Üye

Üye

Celâlettin Kuralmen Hakkı Ketenoğlu Fazıl Uluocak Ahmet Akar Üye Üye Üye Muhittin Gürün Lûtfi ömerbaş Ekrem Tüzemen

M U H A L E F E T ŞERHİ

4785 sayılı Kanunun, Anayasa'ya aykırılığı sebebiyle iptali istenilen 5 inci maddesi hükmü; sonradan müracaat için bir yıllık yeni bir mühlet vermiş bulunan 24/3/1950 günlü ve 5658 sayılı Kanun da gözönünde alın­ mak suretiyle, 31/3/1951 gününün geçmesi ile Devlet Orman İdaresi lehine bir hak yaratmıştır :

B u hüküm neticesinde, 31/3/1951 gününe kadar müracaat etmemiş olanlar, Devletleştirilen ormanlarının karşılığını almak hakkını bu tarih­ ten itibaren otomatik olarak kaybetmişlerdir.

Görüldüğü gibi kanun, o tarihte hükmünü icra etmiş ve bitirmiş ve bu suretle Anayasa'nın yürürlüğe girmesinden on bir yıl önce Devlet Orman İdaresi lehine bir hak doğmuştur. B u tarihten sonra, Orman İdaresi lehine sukut etmemiş durumda herhangi bir (Devletleştirilen orman alacağı) mevcut olmayacağından kanunun bugün için yeniden bazı şa­ hısların orman alacaklarının Orman İdaresi lehine sukut etmesine sebep olacak şekilde uygulanması mümkün değildir. B u bakımdan söz konusu hükmün, belirtilen bu manada uygulama yeri kalmamış olup sadece za­ manında yarattığı hukuki durumun kanuni dayanağı olarak yürürlükte bulunmaktadır.

Şu duruma göre, bu hükmün iptali konusunda verilecek karar; onu, yukarıda açıklanan manasiyle de yürürlükten kaldırmak suretiyle evvelce tekemmül etmiş bir kanuni olayın mesnedini altından çekerek 31/3/1951 tarihine ve o tarihte tekemmül etmiş olan işlemlere etki yapacak ve Orman İdaresi lehine sukut etmiş bulunan alacakların, çeşitli sebeplerle yeniden istenmeleri yolunu açacaktır. B u suretle de Anayasa Mahkemesi geriye yürüyecek nitelikte bir karar vermiş olacaktır.

Halbu k i Anayasa, 152 nci maddesiyle «İptal kararları geriye yürü­ mez» hükmünü koyarken yalnız tatbikatçılara bir drektif vermemekte, bu nitelikteki bir kararı vermekten mahkememizi de men etmektedir.

Anayasa Mahkemesinin, vereceği kararlarda bu memnuiyeti gözönünde bulundurmak mecburiyetinde olmadığı düşüncesi yerinde değildir. Zira yasama, yürütme, yargı organlariyle idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı niteliği olan Anayasa Mahkemesi kararlarının; ilgili mercilerce niteliğine göre bir tefrike tabi tutulmaksızın mutlak olarak uygulanması zorunlu olduğundan, geriye yürüyecek nitelikteki iptal k a ­ rarları da tabiatiyle uygulanacak ve bu suretle dolaylı olarak Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi fiilî durumu meydana gelecek ve binnetice Anayasa'nın 152 nci maddesi hükmünün, bu yoldan ve biz­ zat Anayasa Mahkemesi tarafından zedelenmesi sonucu doğacaktır.

B u sebeplerle; açılan bir iptal dâvası sonucunda Anayasa Mahke­ mesinin ne yolda bir karar vereceği, yani dâva edilen hükmün Anayasaya uygun veya aykırı bulunacağı hususu önceden malûm olmadığından, iptali halinde geriye yürüyecek bir durum doğuracak nitelikteki kanun hükümlerine karşı açılmış bulunan bir dâvada, esasın incelenmesine ge­ çilmeden önce, iptali istenilen kanun hükmünün bu özelliği belirtilmek suretiyle Anayasa karşısındaki durumunun incelenmesinin gerekmediğine karar verilmesi doğru olur.

Her ne kadar Mahkememiz'ce bu dosya ile iptali istenilen kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna varılarak dâva redde­ dilmiş bulunduğundan bu tartışmanın yersizliği düşünülebilir. Ancak i n ­ celemenin başlangıç safhasında, dâvanın reddi veya hükmün iptali ihti­ mallerinden hangisinin karara bağlanacağı bilinemediğine ve yukarıda da açıklandığı üzere dâva edilen hüküm; hakkında verilecek iptal kara­ rının geriye yürümesini zorunlu kılacak nitelikte bulunduğuna ve bu n i ­ telikteki bir kararın da Mahkememiz tarafından verilmesi mümkün ol­ madığına göre esasın incelenmesine geçilmeden önce dâvanın, bu sebep­ lerle, reddolunması gerekir.

Konu hakkında tamamlayıcı nitelikteki diğer düşüncelerim 4/12/1963 ve 5/6/1964 günlü, 11572 ve 11720 sayılı Resmî Gazetelerde yayınlanmış bulunan 11/10/1963 ve 20/3/1964 günlü ve 1963/124-243 ve 1964/2-23 sayılı Anayasa Mahkemesi kararlarına ait muhalefet şerhle­ rimde açıklanmış bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan nitelikte olan bu dâva hakkında da bir karar verilmesi gerekmediğinden ilk önce istemin, usule ilişkin olan bu nokta­ dan reddi icap eder.

Bu yüzden kararın, bu konu ile ilgili kısmına muhalifim.

Üye

Muhittin

Gürün

Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları

ÖZETİ : Bazı rütbelerde (Havada) k i subaylara terfie hak kazanmaları için 4273 sayılı kanunun değişik 10 uncu maddesiyle tanınan indirimli terfi süresinden kara ordusu topçu uçucularının E . N o : 965/93 faydalanamıyacağı hakkında Danıştay İçtihadı K . N o : 966/2 Birleştirme Kararı :

Bazı rütbelerde (Havada) k i subaylara, terfie hak kazanmaları için 4273 sayılı kanunun değişik 10 uncu maddesi ile tanınan indirimli terfi süresinden kara ordusu topçu uçucularının da faydalanıp faydalanamıyacağı hususunda Danıştay Dâva Daireleri Kurulunun 30/4/1965 tarihli ve E : 1964/1749 ve K : 1965/85 sayılı k a r a n ile Danıştay Beşinci Dairesinin 31/5/1965 tarih ve E : 1965/2649 ve K :

1965/1196 sayılı kararı arasında meydana gelen aykırılık ve uyuşmazlığın çözümlenmesi, 521 sayılı kanunun 46 nci maddesi uyarınca, Beşinci Dairenin 14/7/1965 tarih ve E : 1965/2649 sayılı karan ile istenilmiş bulunduğundan bahsi

4 MAYIS 1966

(Resmî Gazete) Sahife: 3 geçen kararlarla, Başkanım Sözcüsünün düşüncesi ve Raportör Üyenin inceleme raporu ve konu ile ilgili mevzuat içtihadları Birleştirme K u r u ­ lunca görüşülüp incelendi :

Dâva Daireleri Kurulunun 30/4/1965 tarih ve E : 1964/1749 ve K :

1965/1785 sayılı kararında; «4273 sayılı Subaylar Heyetine Mahsus Ter­ fi Kanununun 5611 sayılı kanunla değiştirilen 10 uncu maddesi - binba­ şılar için altı yıl (Havada, denizde beş yıl) - bekleme süresi tâyin ve tesbit etmiş bulunmasına ve mezkûr maddedeki - havada - ibaresiyle, k a ­ nun koyucunun, uçucu personeli kasdettiği tabii olup dâvalı idarece ileri sürüldüğü veçhile yalnız hava kuvvetlerine mensup uçucu personele bu hakkı tanımak, zikredilen kanun maddesinin ruhuna aykırı olacağına, zira kara ve hava kuvvetleri tefrik edilmeksizin her i k i sınıfa mahsus uçucu personelin de aynı riske maruz bulunmalarına ve mezkûr madde hükmünün tedvininin, bu riski karşılama amacına matuf olduğu zahir bulunmasına binaen...» kara ordusu topçu uçucularının noksan bekleme süresinden faydalanmaları gerektiğine karar verildiği halde Beşinci Dairece verilen 31/5/1965 tarih ve E : 1965/2649 ve K : 1965/1196 sa­ yılı karar ile; «4273 sayılı Subaylar Heyetine Mahsus Terfi Kanununun 10 uncu maddesi ile tesbit edilen bekleme müddetlerinden 4460 sayılı k a ­ nunla ilk defa hava tuğgenerallikte bekleme süresi i k i yıla indirilmiş ve 5611 sayılı kanunla da - binbaşılıkta bekleme müddeti altı yıl (Denizde, havada beş yıl) - hükmü kabul edilmiştir. Her i k i kanunun gerekçesin­ de, hava ordusu hizmetlerinin hususiyeti ve genç hava ordusu kuman­ danlarına olan ihtiyacın, 4273 sayılı kanunun 10 uncu maddesinde böy­ le bir değişikliğin yapılmasına lüzum gösterdiği belirtilmiştir. Mezkûr 10 uncu maddeye bir fıkra ekleyen 7417 sayılı kanun ile de denizde ve havada ibaresine vuzuh verilmiş - havada ibaresinin hava sınıfı uçucu subaylarını kapsadığı, tereddüde mahal bırakmıyacak surette açıklan­ mak istenmiştir. Diğer taraftan, vazıı kanun her sınıftan uçucuların hizmetin hususiyeti icabı maruz bulunduğu riski karşılamak için de ay­ rıca tazminat kanunları çıkarmış ve ilâveten 5434 sayılı kanunun 37 nci maddesi ile de itibari hizmet zammı kabul ...» edilmek suretiyle topçu uçucuları noksan bekleme süresinden faydalandırılmamış ve bu itibarla kararlar arasında uyuşmazlık meydana gelmiştir.

4273 sayılı Subaylar Heyetine Mahsus Terfi Kanununun 10 uncu maddesinin ilk metninde her rütbedeki subaylar, sınıf farkı gözetilmek­ sizin, aynı terfi süresine tabi iken mezkûr maddenin 4460 sayılı kanunla yapılan tadili sırasında «tuğgeneral» ve «tuğamiral» lerin üç yıllık terfi süresine karşılık «hava tuğgenerali» »için i k i yıllık bir terfi süresi k a ­ bul edilmiştir.

Aynı kanunun 5611 sayılı kanunla değişik 10 uncu maddesinin 1 inci bendinde; subayların terfie hak kazanmaları için her rütbede fiili olarak en az bulunacakları süre aşağıda gösterilmiştir :

Üsteğmen 6 yıl (Hava, denizde beş yıl) Yüzbaşı 6 yıl (Havada 5 yıl) Binbaşı 6 yıl (Havada, denizde 5 yıl) Tuğgeneral, tuğamiral 3 yıl (Havada 2 yıl) ... «ve bu maddeye 7417 sayılı kanunla eklenen G fıkrasında ise; «bu maddenin 1 inci ben­ dindeki üsteğmen'in denizde ve havada, yüzbaşının havada, binbaşının denizde ve havada ve tuğgeneralin havada birer yıl noksan beklemeye tabi olacakları hükmünden; havada uçucular, denizde rütbelerine ait bekleme müddetlerinin en az üçte birini bilfiil gemide ve filo kuman­ danlıkları karargâhlarında hizmet etmek suretiyle geçiren deniz muha­ rip ve yardımcı sınıf subaylar istifade eder.» denilmektedir.

Yukarıki hükümlerde geçen (Havada) tabirinin anlam ve kapsa­ mının ne olduğunun tesbit ve tâyini k a r a ordusu topçu uçucularının da noksan bekleme süresinden faydalanıp faydalanamıyacağını göstere­ cektir.

Gerçekten Subaylar Heyetine Mahsus Terfi Kanununun 6743 sayılı kanunla değişik 11 inci maddesinin II numaralı bendinde, bilfiil uçucu olup uçuculuk kudretini kaybeden hava subaylarının hava kadrosu da­ hilinde faal kıta veya yer hizmetlerinde üstlerinden alacakları siciller ile kara ordusu emsali nasplarını geçmemek şartiyle terfi edeceklerinin be­ yan edilmesi ve aynı kanunun 17 nci maddesine bağlı terfi mahrutu ile ilgili cetvelde de «kara, deniz ve hava teşkillerindeki» ve «kara, deniz ve hava» tabirleriyle birlikte «her üç kuvvet emrinde» tabirinin kullanıl­ ması ve 5611 s a y ı l ı kanuna ait hükümet gerekçesinde «hava, deniz kuv­ vetlerine hizmet icabı olarak bugün mevcut olan ... bekleme süresi hük­ mü ipka edilmiştir...» denilmesi ve 10 uncu maddeye 7417 sayılı kanunla ilâve edilen G fıkrasında da noksan bekleme süresinde denizde deniz muharip ve yardımcı sınıf subayların istifade edeceğinin yazılı olması ve 5398 sayılı ve 4/1/1961 tarih ve 211 sayılı kanunlarla çeşitli mevzu­ atın incelenmesinden anlaşılacağı üzere Türk Silâhlı Kuvvetlerinin de kara, deniz ve hava kuvvetlerinden teşekkül etmesi gibi sarahat ve delâ­ letler Subaylar Heyetine Mahsus Terfi Kanununun 10 uncu maddesin­ deki (Havada) tabirinin lafız itibariyle hava kuvvetlerinde olarak anla­ şılmasını gerekli kılar.

Kaldı ki, yukarıda açıklandığı üzere 4273 sayılı kanunun 10 uncu maddesinin ilk şeklinde çeşitli rütbelerdeki kara, deniz ve hava subay­ larının terfi süreleri birbirinin aynı iken 4460 sayılı kanunla yapılan de­ ğişiklik ile, tuğgeneral ve tuğamirallerin üç yıllık terfi sürelerine kar­ şılık hava tuğgeneralleri için i k i yıllık terfi süresi kabul edilmiştir. B u tadil ile ilgili hükümet gerekçesi ve Millî Savunma Komisyonu mazba­ tasında, hava ordusu teşkilât ve kadrolarının tedricen genişletileceği, lüzumlu komuta eşhasının vaktiyle temini ve her türbede terfi için mu­ ayyen uçuşların bizzat yapılması mecburiyetinin de komuta eşhasının genç ve dinç elemanlardan mürekkep o l m a s ı n ı lüzumlu kıldığı ve bu sınıfın tercihan icap ettirdiği gençik çağlarında yüksek emir ve komuta mevkilerine getirilmelerinin sağlanacağı ve ihtiyaca binaen noksan bek­ leme süresinin tedvinine lüzum görüldüğü ifade edilmiştir. Aynı mad­ denin 5611 sayılı kanunla değiştirilen ve halen yürürlükte olan metni ile ilgili hükümet gerekçesinde de, hava ve deniz kuvvetlerinde hizme­ tin icabı olarak mevcut olan noksan bekleme süresinin ipka edildiği be­ lirtilmiştir. B u arada 4273 sayılı kanunun değişik 10 uncu maddesine H fıkrası ilâvesine dair bazı milletvekilleri tarafından yapılan ve bütçe ve plân komisyonunca «... (Havada) tabirine kara ve deniz kuvvetleri p i ­ lot ve uçuculariyle deniz ve hava seyrisefer subayları da dahildir.» şek­ line konulan kanun teklifinin Millet Meclisinin 2/9/1963 tarihli birleşi­ minde cereyan eden görüşmeleri sırasında havada kıdemin hizmetin zor­ luğu ve yıpratıcılığı dolayısiyle verilmediği hava ordusu uçuculuğu ile kara ordusu uçuculuğunun nitelikçe birbirinden farklı olduğu ve topçu uçuculara da kıdem verilmesinin mahzurlu olduğu beyan edilerek k a ­ nun teklifinin reddi hakkındaki bir takrir red ve fakat Personel Kanunu ile birlikte mütalâa edilmek üzere Komisyona iadesi hakkındaki diğer bir takrir kabul edilmiştir. Yukarıki açıklamalar (Havada) noksan bek­ leme süresinin havadaki hizmetin zorluğu ve yıpratıcı ve riskli olması dolayısiyle kabul edilmediğini de teyit etmektedir.

Kanun hükümlerinin yorumlanmasında kanun koyucunun o hükmü koyarken güttüğü gaye ve maksattan uzaklaşılmaması da hukuk esas­ larından bulunduğuna göre; havada terfi süresinin azaltılmasında, k a ­ nun koyucu tarafından, kara ordusunda komuta mevkileri işgal etme­ yen topçu uçucularının ve uçuculuk riskinin gaye ve hedef ittihaz edil­ meksizin yalnız hava ordusunda her türbede uçuculuk yapılmasının ge­ rekli kıldığı genç ve dinç yaşta komuta eşhası sağlamak maksadı güdül­ düğünün dikkatten uzak tutulmaması gerekmektedir.

Sonuç : 4273 sayılı kanunun 5611 sayılı kanunla değişik 10 uncu maddesindeki (Havada) tabirinin hava kuvvetlerinde anlamında olup h i ­ zasında yazılı terfide noksan bekleme süresinden hava kuvvetleri uçu­ cularının faydalanacağına ve bu sebeple içtihadın Beşinci Dairenin 31/5/1965 tarih ve E : 1965/2649 ve K : 1965/1196 sayılı kararı veçhile birleştirilmesine 12/2/1966 tarihli toplantıda üçte i k i çoğunluk sağlana­ madığından 19/2/1966 günlü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.

A Z L I K O Y U

Ne 4273 sayılı kanunda, ve de onu değiştiren kanunlarda (Havada) sözünün (Hava Kuvvetinde) yerine kullanıldığını gösterir açıklık var­ dır. Gerekçeler de böyledir.

Bazı Milletvekillerince verilen, komisyonlarca kabul edilip Genel Kuruldan (Bu mesele Personel Kanunu ile çözümlenecektir) gerekçesiyle çevrilen tasarı ise olumlu bir delil değildir.

B i r fazla yıpranmayı, bir ağır riski 'karşılamak üzere kabul edil­ diği açık olan (Kısa süre bekleme) avantajının; yorum ilkelerine uyma­ yan, hukuki değeri çok şüpheli istidlallerle yalnız bir uçucu kitleye bah­ şetmek yersizdir.

B u sebeple çokluk kararma karşıyız ve içtihadın Dâva Daireleri Kurulu kararma göre birleştirilmesinin kanuna uygun düşeceğine ina­ nıyoruz.

ÖZETİ : Türkiye'den dış memleketlere ihraç edi­ len düşük kaliteli mallar karşılığında yapılan it­ halâttan, kambiyo satış primi tahsil edilmesi lâ- E . No : 1965/109 zım geldiği hakkında Danıştay İçtihatları Birleş-

K. N o : 1966/1 tirme Kararı.

Türkiye'den dış memleketlere ihraç edilen düşük kaliteli mallar karşılığında, dış ülkelerden yurda yapılan ithalâttan 4/8/1958 tarihinde